| 问题 | 建筑企业内部承包风险存在的原因 |
| 释义 | 建筑企业内部承包风险存在的原因 目前,内部承包尽管在建筑行业比比皆是，但由于缺乏相应的法律制度，实践操作又较为“粗放”，使各种风险常有发生，其结果往往偏离了内部承包各自的预期。那么，内部承包为什么会发生这些风险呢 1.经营活动不能完全割裂是内部承包常发生风险的直接原因。 企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。[1]虽然建筑企业整体经营与局部经营活动的相对分离性为内部承包提供了有利条件，但是，承包人享有的“独立核算、自负盈亏”经营权只是相对企业内部而言，并非企业承包经营权那样广泛。由于内部承包未改变企业法人的独立性，使发包企业的行为，承包人的行为，都表现为企业的行为，这就注定发、承包双方之必然存在“剪不断，现还乱”的连带关系。因此，一方为另一方责任“买单”，便成为内部承包难以避免的风险。 2.利益之争是内部承包常发生风险的根本原因。 建筑企业与其他企业一样，是企业参与各方利益博弈的场所，不但要面临发包企业与承包人之间、承包人与发包企业其他部门之间内部利益之争，还要面临企业与工程发包人等之间的外部利益之争。在实施内部承包前，虽然内部承包双方都对承包过程中的各种风险和收益都进行一定的评估，但是，实际结果可能与先前的评估相之甚远。当实际承包过程中所产生的风险或收益完全突破了各方“心理底线”时，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么有的发包企业中途毁约;有的内部承包人中途“弃甲而逃”;有的工程发包人拒付工程款的事常有发生原因。 3.承包合同效力是内部承包常发生法律风险的原因。 对内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点： 一是无效说。该观点认为，建筑企业以内部承包合同的形式，将某一工程项目的一部或全部发包给承包人“自主经营”，坐收“管理费”，是不具有资质的组织或个人可名正言顺地进行工程建设活动，实质上是一种变相的出租、出借企业资质的行为，违反了《建筑法》第26条的禁止性规定，因此，该合同应认定无效。 二是有效说。该观点认为，根据私法自治原理，在法律没有明文禁止的情况下，企业均可选择适合自身情况的经营模式。发包企业与承包人之间是内部组织经营方式的调整，属企业的内部事务，并非资质的转借行为。内部承包既然适用于全民所有制企业和集体所有制企业，也应当适于其他经济类型的企业。因此，只要发、承包双方意思表示真实，不违反法律和行政法规中的强制性规定，内部承包合同应认定有效。 三是区别说。该观点认为，原则上内部承包合同是有效的，法律允许全民所有制企业和集体所有制企业内部承包，自然亦应允许其他经济类型的企业实行内部承包，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。[2]但要将名为“内部承包”而实为“挂靠经营”区分开来，因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意 本文倾向于第三种观点，从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是实践中，对内部承包和“挂靠经营”如何认定若仅凭施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员就为“挂靠经营”，那么，满足内部承包的条件是很容易之事。[4]但是，在法律未作出明确规定，内部承包合同约定又不清楚的情况下，加之裁决人员水平参差不齐，内部承包一旦被认定为“挂靠经营”，将给内部承包双方带来的风险是不可估量的。 4.投入大、期限长是内部承包常发生风险的客观原因。 建筑工程质量和安全又关系到国计民生，为此，国家为建筑市场主体进入方面设立了较高的门槛。建筑企业将某一工程项目或工程项目的部分发包给内部机构或个人，既能有效利用企业的人力、物力、技术资源，激发内部的最大创造力，也可获取一定数额的确定收益。而承包人方面，在交付一定数额的“管理费”后，凭借自己的经营管理能力，换取未来的、不确定的收益，这本是双方都自得其乐的事。但是，由于内部承包往往投入大、期限长，在实际履行过程中，市场价格的波动;政府政策的调整;人才技术的流动;自然灾害的发生都是双方无法估量和避免的风险。当内部承包双方签订承包合同后，承包人把本应由发包企业的承担的风险揽到自己身上，一旦承包投资不成功，就会“赔了夫人又折兵”。而发包企业为了收取一定数额的“管理费”，却要为承包人所建工程背负起终身质量担保的责任。在长期的履行过程中，一旦发生道德风险，都为对方埋下了一颗“定时炸弹”。 工程建筑 |
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