| 问题 | 刑法量刑情节之法定情节和酌定情节如何区分 |
| 释义 | 1、法定情节： （1）从严情节：从重。总则只有两个：累犯(刑法第六十五条)；教唆不满十八周岁的人犯罪(刑法第二十九条第一款)。 （2）从宽情节：“可以”+“应当”均有，包含：从轻、减轻（在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚）、免除。 2、酌定情节： （1）犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。 （2）犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。 （3）犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。 3、如何适用： （1）“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。 （2）案件中的情节优于案件外的情节。 （3）同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。 （4）从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。 （5）多功能情节的(例如从犯)，必须依法定顺序考量。 （6）禁止重复评价量刑情节。 4、情节严重主要是从犯罪构成的方面来讲的，以情节严重作为犯罪成立条件的，是我国刑法中最为常见的一种情形。“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”法定的量刑情节主要是从量刑来讲的，法定量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。法定的量刑情节在刑法总则与分则中都有明文规定。具体有应当从重处罚、可以从轻或减轻、应当从轻或减轻以及酌定情节。 一、编造虚假恐怖信息罪的量刑依据有哪些？ 《中华人民共和国刑法》 第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 |
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