| 问题 | 我国上市公司私募发行的可行性 |
| 释义 | 在健全的资本募集制度下，设立股份有限公司、私募发行、公开发行、挂牌上市，是企业在不同的发展阶段可以采取的不同融资方式，企业可以根据自身需要灵活运用。私募发行与公开发行没有优劣，互为补充、各具特色。从法理上讲，公司作为一种社团法人，是一个以盈利为目的的自治性组织，自治是公司的本性，没有自治就没有公司。《公司法》在本质上是一部私法，《公司法》第一章总则中也明确规定：公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。公司是否募集股份，在什么时候募集股份，以什么方式募集股份，纯粹是公司的内部事务，应该由公司最高权力机关股东大会来决定。既然一般企业都可以灵活运用私募、公募手段融资，而上市公司为什么只能允许利用条件苛刻、程序复杂的公募方式呢?这是不合理的。 目前在我国，公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系，但对于私募发行尚未有明确的法律规范。我国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准，属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为证券发行，按照国际惯例，证券发行可分为私募和公募两种方式，但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围，未对私募发行方式作出明确规定。由此看来，在我国目前法律体系之下，设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市，而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。 但我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行，而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定：属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。正在修订中的《公司法(草案)》第一百七十条规定：公司发行新股，属于向社会公开募集的，须经国务院证券监督管理机构批准。辩其涵义，既然有属于向社会公开募集的，当然也有不属于向社会公开募集的，已经为私募发行留下了法律空间。修订中的《证券法(草案)》第二章证券发行则明确规定了公开发行的定义，规定了属于公开发行的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行，那么余下的就属于私募发行，实质上从反面已经为私募发行下了定义。《证券法(草案)》还增加了上市公司发行股份的方式，除可以按照现行《证券法》第二十条的规定，采取向社会公开募集，向原股东配售方式发行方式外，还以以国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行股票，实际上在立法上已为私募发行网开一面。 |
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