| 问题 | 性骚扰行为的认定 |
| 释义 | （一）性骚扰行为的含义 麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为，性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求??其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。[6] 在麦金农看来，性骚扰与性别歧视不可分离。这种观点是以其女权主义思想为背景的，而这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样，通过侵权法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公正待遇，是社会制度本身不公的结果。而性骚扰也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态。[7]这种观点对美国及其他国家的性骚扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响。 在中国大陆，人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。[8]中国社会与美国社会有着不同的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发。[9]《妇女权益保障法》规定禁止性骚扰，也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。 笔者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。 （二）性骚扰行为的特点 性骚扰行为是多种类型行为的集合，[10]构成性骚扰的行为具有如下特点： 1．性骚扰行为都是违背他人意愿的行为。性骚扰之所以被定位为骚扰，是因为此类行为违背了他人意愿。他人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝，都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触，但后来表示不愿意延续的，如果继续纠缠不休，可认定为违背他人意愿。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍，应当认定为违背他人意愿。对无行为能力人或者限制行为能力人进行性骚扰，皆可认定为违背他人意愿。美国最高法院在MeritorSavingBankv.Vinson案中认为，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎。[11]本文认为，不受欢迎是从行为角度来界定的，而违背他人意愿是从受害人角度界定的。从受害人角度来界定，更有利于对性骚扰的规制。另外，所谓迫于压力表现为自愿的行为，事实上是违背行为人意愿的。 2．性骚扰行为与两性内容有关。顾名思义，性骚扰是与性有关的骚扰，因此，性骚扰行为均与两性内容有关。在美国，由于性骚扰被主要定位为性别歧视的范畴，因此，性骚扰行为不一定都有性侵害行为，相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准。[12]在勃拉尔德诉杜邦公司案中，勃拉尔德因从事传统上属于男人干的工作而受到同事的骚扰。一位男同事把一本《圣经》打开了放在她的桌子上，那一页有一段话说：我不允许一个女人教导或指挥一个男人，她必须闭嘴。还有些男同事对她说一些不恭敬的讥讽话，为了显示她的工作不称职，告诉别的同事在工作中不要按照她说的去做，并故意破坏她的工作成果等。这种工作环境使她的精神受到压抑，并致使她接受心理治疗，最终因她拒绝回原岗位而被解职。法院判定，敌意职场式性骚扰成立。[13] 3．性骚扰行为的受害人多为女性，但是，男性也会成为性骚扰的受害人。[14]台湾一项调查显示，923位受访两性员工中，有36.1％的女性和13％的男性承认遇到过某种形态的性骚扰。[15]已有男性因不堪女性的性骚扰发生诉讼且胜诉的案件。[16]此外，行为人和受害人一般是异性，但同性之间也可能发生性骚扰。[17] 4．性骚扰行为可以发生在很多场合。性骚扰行为可以发生在工作场所，[18]也可以发生在其他场所，如商场、电影院及公共汽车、地铁等公共交通工具上。有些性骚扰行为不限于具体场所，如通过短信、电子邮件或其他媒介传达性骚扰的信息。 在美国，性骚扰的立法及研究主要围绕职场开展。我国的很多研究也主要以即职场性骚扰作为研究对象。职场性骚扰行为的发生地点并不限于职场，而主要是因为行为人与受害人之间具有工作关系或者与工作关系相关联。 在我国，从现有资料来看，性骚扰行为不限于职场的性骚扰，我国也不存在美国那样性别歧视的社会背景，因此，应当从一般意义来研究性骚扰行为，职场性骚扰只是性骚扰的一种类型。对于后者，也可以通过侵权行为法的规则加以处理。[19] 5．性骚扰行为可以有很多方式。性骚扰行为可以是间接的，如明示或暗示将性要求作为获得或失去某种利益的条件。性骚扰行为可以是直接的。直接性骚扰行为可以表现为交流，如通过口头、书面、手机信息或其他方式表达下流语言或展示具有淫秽内容的图片、裸露身体部位、以下流语言挑逗、讲述个人性经历或色情文艺内容。直接性骚扰行为也可以表现为接触，如强迫拥抱、接吻或故意触摸碰撞对方敏感部位。[20] 6．性骚扰行为具有明确的针对性。性骚扰行为均有明确的指向，换言之，性骚扰行为所针对的对象是具体的、明确的。无论是长时间还是短时间的性骚扰，均是针对某个具体的对象。因此，在办公室或其他公共场所，没有针对目的的讲脏话、讲黄色笑话等行为，不应当被认定为是性骚扰行为。行为是否具有明确的针对性，要结合具体情况加以判断。 7．性骚扰行为严重影响了他人内心安宁或造成了其他严重后果。性骚扰行为需造成了严重后果。这种严重后果表现为严重影响他人内心安宁、身体健康，进而产生影响他人家庭、生活和工作的严重后果。[21]性骚扰行为之所以为法律所否定，是因为此类行为违背他人意愿。因此，严重影响他人内心安宁及其他严重后果的把握，也应当主要从受害人感受出发，同时，应当结合性骚扰行为的方式、持续时间、造成的影响范围以及一般人处于同等情况下的感受等角度来综合考量。[22] 美国法律强调，由于不受欢迎和敌意均属于声称被骚扰者个人的主观体验，为了防止有人滥用这一程序，美国法律在审视这一主观体验时采用了客观标准，即令常人感到不舒服或敌意。[23]联邦最高法院在Harrisv．ForkliftSystems．Inc一案中，提出应以合理个人的客观标准与受害人的主观认定相结合，来确认敌意工作环境性骚扰是否存在。[24]将性骚扰行为界定为产生严重后果的行为，意味着未产生严重后果的行为，即使具备性骚扰的其他特征，也不能被认定为性骚扰行为，从而不能给予法律救济。法律救济的前提是损害。 只有在量上达到一定程度的损害才是被法律视为应当补救的损害。现代社会人口越来越多、空间越来越小，每个人都必须学会一定的承受和容忍，不能稍稍有所不适即请求赔偿。而动辄就给予赔偿的法律制度也一定不是人们所希望的良法。 8．性骚扰行为都是故意行为。在公共汽车、地铁等场所因为紧急刹车、拥挤等原因过失地接触他人身体甚至敏感部位等行为，不构成性骚扰。因错写手机号码或者邮件地址，将包含两性内容的短信或邮件误发他人，不够成性骚扰。此处的故意是指实施行为的故意，不必然是伤害他人的故意。因此，尽管是真心求爱，无心伤害对方，但只要让对方感到不舒服，便构成性骚扰。[25] （三）性骚扰行为的认定 对性骚扰行为的认定，与对其他加害行为的认定一样，都涉及到侵权法的基本范畴，即他人行为自由和对受害人的救济。受害人需要救济，但是对受害人救济范围越广，他人行为自由的空间就会相应被压缩。因此，并非权利越多、权利内容越广就越好。自由止于权利。在性骚扰行为的认定中，如何处理二者关系，需要慎重思考。 在雷曼诉焦斌案中，原告描述的行为包括：被告将其调入自己管辖的部门，造成他人误认二者存在非同一般的关系；被告通过袭击原告电子信箱的方式阻挠其再就业；被告利用其他职员下班、原告加班的机会，趁其不备强吻原告、触摸原告的腰部；在同事聚会上，触摸原告隐私部位；有人在大街上用汽车撞原告、用烟头烫原告。在游泳池游泳时，有不相识的人拽原告的腿等等。[26]在闫海燕诉齐玉果案中，被告向原告手机发送带有淫秽性和威胁性内容的短信八条，该内容系专门针对原告编写的。[27] 就上述行为，抛开能否证明不谈，有些典型行为无可置疑地可以被认定为性骚扰，而有些典型行为无可置疑地可以被认定为不是性骚扰。性骚扰行为无法列举穷尽，处于模糊地带的行为，应当授权法官根据上述特点自由裁量。 一、猥亵调解赔偿了还有案底吗 猥亵调解赔偿了没有案底。 1、在调解之后如果双方能够达成一致的共识的，是可以不进行起诉的，那么也就不会留下相应的案底。 2、派出所已经立案的仍然会将案件移送检察院审查起诉，然后检察院向法院提起公诉，检察院认为情节轻微的，也可以不起诉。 猥亵指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。如强制猥亵、侮辱妇女罪。对未成熟少年的性骚扰，即使在对象不明了意图和没有违抗乃至顺从的情况下，也可视为猥亵。 |
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