| 问题 | 构筑科学的公开规范体系 |
| 释义 | 【招标投标流程】构筑科学的公开规范体系 公开招标是指采购人按照法定程序，通过发布招标公告的方式，邀请所有潜在的不特定供应商参加投标，采购人通过某种事先确定的标准从所有投标中择优评选出中标供应商，并与之签订政府采购合同的一种采购方式。公开招标作为我国政府采购的主要采购方式，对推进我国政府采购工作的发展起到了积极作用，但由于我国《政府采购法》、《中华人民共和国招投标法》推行的时间较短，与联合国《示范法》等国际其他政府采购法规中的阐述的公开招方式相对照，我国现行的公开招标方式还存在一定的缺陷和问题，因此，为推进我国政府采购工作科学快速发展，就必须结合国际政府采购法制实践的具体情况，构筑出符合我国实际的科学的政府采购公开招标程序规范体系。 规范征求投标或资格预审程序。在政府采购的各个环节中，资格预审程序最为关键，资格预审程序是否合理科学将直接决定政府采购程序的成功与否。在我国的政府采购实践中，《政府采购法》和《招投标法》对供应商或承包商的资格确定没有详细的规定，特别是我国相关法律法规对供应商资格的预审程序更是没有明文规则，因此，在供应商或承包商资格预审方面就存在随意性、主观性太强的缺陷，以致造成了一定数量的合格供应商被排除在政府采购的范围下，而一些不合格的供应商却因为种种原因成为了中标者。《示范法》为了杜绝这种现象，对资格预审的整个程序作了详细规定。例如，采购实体应向根据资格预审邀请书要求得到预审文件并支付了文件所收取的任何费用的供应商或承包商提供成套的资格预审文件;由供应商或承包商提交资格证明文书;采购实体对每个提交资格预审文件的供应商或承包商的资格作出决定;采购实体迅速将决定通知每个提交资格预审文件的供应商或承包商，必要时向社会公布已通过预审的供应商名单;采购实体可要求已通过预审的供应商进一步提供资格文件，已深入考察其资格。 《示范法》规定资格预审文件理应包括以下最低限度的资料：编写和提交资格预审申请书的说明;通过采购过程产生的将予订立的采购合同的主要必要规定和条件的概要;供应商为表明其资格所需提供的任何书面证据或其他资料;提交资格预审申请书的方式和地点以及提交的截止日期，截止日期应写明具体的时间和日期，并使供应商或承包商有充分时间编写和提交申请书，同时照顾到采购实体的实际需要;根据政府采购法律或条例对编写和提交资格预审申请书的其他要求。另外，当供应商对有关以上文件的理解出现问题时，在申请书提交截止日期前，采购实体均应在合理的时间内进行澄清。只有这样才能保证资格预审程序的公开、公正、公开。 细化招标文件内容的确定以及提供程序。有关招标文件内容，因为其直接关系到整个采购程序的公开、公平、公正，所以政府采购国内外采购法规都对招标文件的内容及提供程序作了具体规定。如我国《招投标法》第19条规定招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。 相比之下，《示范法》的相关规定更为完善和全面，而且它对招标文件的提供程序也作了必要的说明，较为具有参考价值。它规定了一个最低限度标准，有关该标准内所包含的文件的内容，《示范法》第27条规定，招标文件最低限度应载有：关于编写投标书的说明;符合相关规定的关于评审供应商和承包商资格的标准和程序以及根据有关款进一步证明资格的标准和程序;关于供应商或承包商为证明其资格而必须提供的书面证据和其他资料的规定;符合规定的拟采购的货物、工程或服务的性质和所需的技术和质量特点;采购实体用以决定中选投标的标准;采购实体已经知道的采购合同的条件和将由当事各方签署的任何合同形式;在除招标文件中已列明者外还可允许另列货物、工程或服务特点、合同规定和条件或其他要求的情况下，对此作出的说明，以及关于备选投标的评审和比较办法的说明;在允许供应商或承包商只对拟采购的货物、工程或服务的一部分进行投标的情况下，对可提交投标的一部分或各部分作出的说明;列明和表示投标价格的方式，包括一项关于该价格是否包括除货物、工程或服务本身的费用以外的其他成份，例如任何适用的交通运输费用、保险费用、关税和其他税项的说明;依照规定用以编写投标书的语文;对提交投标书的供应商或承包商提供任何投标担保的要求，采购实体对开立担保者及担保的性质、形式、数额和其他主要条件的任何要求，和对订立采购合同的供应商或承包商为履行采购合同提供的任何担保，包括对诸如劳力和物资保证书等担保的任何要求等共计26项规定细则。同时，《示范法》还规定采购实体应向按照投标邀请书上所规定的程序和要求，向所有供应商平等地提供所有文件，而绝对不允许有意闲职向某些符合采购资格的供应商提供招标文件。 扩充招标文件的澄清和修改程序。因为采用公开招标程序，事先供应商不能就货物、工程或服务的具体招标规范与采购实体进行谈判，所以当采购实体单方面制定的招标文件出台后，供应商可能会有一个对文件的理解问题，而一旦双方对招标文件的理解出现了分歧，势必直接影响到政府采购的质量。因此理应允许供应商在收到招标文件后要求采购实体就招标文件的内容进行澄清。对于招标文件的澄清和修改的相关要求，我国《招投标法》在第23条进行规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”该项规定主要对招标文件的澄清和修改的时限进行了规定，规定较为笼统，可操作性差。而《示范法》相对就克服这一缺陷，在第28条中分三项对招标文件的澄清和修改进行了阐述。主要为：供应商或承包商可要求采购实体澄清招标文件。采购实体应对在提交投标截止日期前一段合理时间内收到的由供应商或承包商提出的澄清招标文件的任何要求作出答复。采购实体应在合理时间内作出答复，使该供应商或承包商能够及时提交其投标，并应将此种澄清告知采购实体向其提供了招标文件的所有供应商或承包商，但不得标明该要求的提出者;在投标截止日期前的任何时候，采购实体可出于任何理由，主动地或根据供应商或承包商的澄清要求，印发增编以修改招标文件。此种增编应迅速分发给采购实体向其提供了招标文件的所有供应商和承包商，并应对这些供应商或承包商具有约束力;采购实体如召开供应商或承包商会议，则应编制会议议事录，在列会上提出的、澄清招标文件的要求和其对此类要求作出的答复，但不得标明此种要求的提出者。应迅速地将议事录分发给采购实体向其提供了招标文件的所有供应商或承包商，以便那些供应商或承包商在编写其投标书时可考虑到该议事录的内容。这些都是我国进一步完善《招投标法》招标文件澄清或修改程序相关条款值得学习和借鉴的。 规范投标书的提交程序。对于这一程序，我国《招投标法》第29条规定“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”而《示范法》对投标的提交从该程序中采购实体的权利与义务;采购实体的确定投标截止日期以及决定投标书提交地点的义务采购实体展延投标截止日期的权利;采购实体迅速通知供应商展延事宜的义务;采购实体出示投标书收条的义务;退还在截止日期后所收到的投标书的义务并不得开启;供应商的权利与义务;供应商所提交的投标书应采取书面形式，并加具签字并装入密封信封内提交;如果能充分保证真实性、安全性以及保密性，供应商还可以以电子形式提交投标书等众多方面进行了详细的规定。与前面所阐述的我国《招投标法》这方面规定相比较，我国的相关规定就显得相当简略，应该参考上述标准来予完善。 确定投标的有效期、投标的修改以及撤回程序。我国的《招投标法》第29条规定“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”政府采购国际规范通常规定，只要在提交投标书的截止日期之前，修改或撤回其投标，而不丧失其投标担保。因为政府采购合同的缔结根本上是为了满足公益，所以允许当事人之间有充分的沟通，以确保政府采购合同的顺利履行。这方面的规定也值得我国在完善《政府采购法》时予以借鉴。 设立投标担保程序。如果供应商在投标截止日期后撤回投标，或者由于投标已被接受的供应商的过错导致采购合同未能缔结时，对采购实体可能造成巨大损失，正因为这样，政府采购国际规范多数规定采购实体可规定投标担保。并针对投标担保，规定采购实体必须履行如下义务：担保要求应无条件适用于所有供应商;采购实体在招标文件中具体说明对出具投标担保人的要求以及担保的性质、形式和数额;当担保期满，供应商提供履约担保的情况下投标过程终止而无任何采购合同产生，在投标截止日前撤回投标时，采购实体应退还投标担保。这方面我国《政府采购法》和《招投标法》缺乏相应规定，应予以完善。 完善投标书的评审与比较程序。该程序由开标、投标书的审查、评审以及比较，接受投标和采购合同生效构成。在投标书的评审以及比较程序中最为关键的就是中标条件。有关中标条件，我国《政府采购法》没有涉及，在《招投标法》第41条有较为简略规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”但与之相比较来看，关于中标条件问题，政府采购国际规范中《示范法》是最为成功的规范之一。《示范法》首先规定了一个最普通使用的中标原则，即投标价最低原则。但是投标价最低并不一定代表其最符合政府采购追求双重效益的基本原则，这也是政府采购法与其他法律的根本差别的典型体现。例如，美国就规定，政府采购必须给中小企业预留一定的采购份额。所以《示范法》规定，在考虑中选的投标时除了考虑投标价外还可考虑其他方面。如接受某一投标会对[本国]国际收支状况和外汇储备产生的影响，供应商或承包商提出的对销贸易安排，供应商或承包商拟提供的货物、工程或服务中有多少国产成份，包括制造、劳工和材料的国产成份，该投标提供的经济发展潜力，包括国内的投资或其他商业活动，对就业的鼓励，保留某些部分的生产给本国供应商，技术的转让以及管理、科学和操作技能的发展等。对多种因素的综合考虑使政府采购更能显示其宏观调控的能力。 细化采购合同的生效程序。在合同生效程序方面，我国政府采购法第43条和第46条作了一定的原则性规定。依据《政府采购法》第43条的规定，政府采购合同适用合同法。同时又是根据该法第46条的规定，采购人应当与成交供应商在中标成交通知书发出之日起30天内，按照采购文件所确定的事项签订政府采购合同。从43条的规定来看，应是采购人的中标通知书到达供应商之后，合同即生效，即当时双方之间即存在法律权利义务关系。但是《政府采购法》却偏偏规定，中标通知书一经发出，采购人改变中标成交结果或中标者放弃中标的，均应承担法律责任，这似乎与合同法理论不符。另外，关于采购人与供应商所签订的政府采购合同的地位法律也没有一个交代，到底是合同生效的标志呢，还是仅为合同内容确认书呢我们不得而知。根据第43条的规定，我们似乎可以确定他的确认书性质，即他的签订并不影响双方合同关系的成立。可见我国《政府采购法》对合同生效程序只做了原则性的概括规定，而在政府采购国际规范中，无论是《示范法》、《欧盟采购指令》，还是GPA协定都规定得相当清楚。《示范法》的有关规范可以说极具借鉴价值。在合同生效问题上，《示范法》规定政府采购合同一般应予供应商收到招标书时生效，但同时对例外情况给予规范，即采购实体可在招标文件中规定合同并不于中标通知书到达供应商时生效，而应于双方签订书面政府采购合同时生效，甚至还可以规定合同自更高当局批准时生效。《示范法》的以上规定对于我国当前的政府采购实践来说尤为重要，因为它无疑可以加大对政府采购的监督力度，可以更充分地杜绝政府采购过程中的腐败行为;并且也符合我国《政府采购法》促进廉政建设的立法初衷。因此，在修改政府采购立法时，应当借鉴细化合同生效程序。 |
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