| 问题 |
因主债权转让导致抵押权转让的当事人申请抵押权转移登记。最高额抵押权担 |
| 释义 |
法律主观：
关于 最高额抵押 权项下的债权转让是这样的：关于最高额抵押权是否随其所担保的主债权的转让而转让的问题，应当区别不同情况分别对待。最高额抵押所担保的主债权确定后，主债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别。因此，根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则，主债权转让的，最高额抵押权一并转让。那么， 最高额抵押担保 的主债权确定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？对此，本条主要考虑的是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权做担保，而不是单独对其中的某一个债权做担保。因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权做担保。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。其他一些国家，如日本，对这一问题也做了类似的规定。根据本条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：(1)部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要做变更登记。(2)部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为 无担保债权 。
法律客观：
《房屋登记办法》(下称《办法》)第50条与第51条对房屋最高额抵押权的设立登记做出了规定。尽管在《担保法》中就对最高额抵押权做出了规定，但是由于其规定过于简单，因此在以往的房屋登记实务中，以房屋设立最高额抵押权登记的情形相对较少，一些房屋登记机构人员对此了解较少，甚至存在错误的认识，因此有必要将最高额抵押权设立登记与一般抵押权设立登记做一比较，以便登记机构工作人员能够正确办理最高额抵押权设立登记业务。最高额抵押权与一般抵押权都属于广义的抵押权范畴，二者在登记上存在很多共同的地方，正因如此，《物权法》第207条才规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。这就意味着，除非法律、法规对于最高额抵押权有特别规定，否则最高额抵押权的很多内容可以适用《物权法》关于一般抵押权的规定。例如，依据《物权法》第185条第1款的规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。所以，当事人在以房屋设定最高额抵押权时，也应当采取书面形式订立最高额抵押合同。再如，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这是对流押契约的禁止性规定，该规定显然也适用于最高额抵押。同样，《办法》中对于一般抵押权设立登记的规定，在该办法没有另行规定的时候，也适用于最高额抵押权的设立登记。例如，《办法》第43条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：(一)登记申请书;(二)申请人的身份证明;(三)房屋所有权证书或者房地产权证书;(四)抵押合同;(五)主债权合同;(六)其他必要材料”。这是对一般抵押权设立登记时应当提交材料的规定，将其与《办法》第51条的规定相比较可知，就登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或房地产权证书等文件的规定都是相同的。但是，最高额抵押权毕竟是一种比较特殊的抵押权，因此在其设立登记上与一般抵押权的设立登记也存在不少值得重视的差异，归纳起来有以下几点：1.抵押合同上的差异最高额抵押权设定登记时应当提交的是最高额抵押合同，而一般抵押权设立登记时提交的是抵押合同。依据《担保法》第93条的规定，最高额抵押合同与设定一般抵押权的抵押合同，都可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有抵押担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的抵押担保条款。然而，要判断一个合同究竟是设立一般抵押权的合同，还是设立最高额抵押权的合同，重要的是看其中是否存在以下两项比较特殊的条款：(1)最高债权额限度条款。最高额抵押权与一般抵押权一项最大的区别就在于存在最高债权额限度。这是因为最高额抵押权担保的是一定期间内将要发生的债权，如果没有最高债权额限度，则意味着抵押权人与抵押人之间设定的是一般抵押权，而该抵押权担保的债权又属于将要发生的不确定的债权，故此因违反从属性，该一般抵押权亦不成立。所以，房屋登记机构在办理最高额抵押权登记时，一定要认真审查最高额抵押合同中是否有对最高债权额限度的明确约定，如果没有约定或者约定不明确，登记机构不应核准登记。(2)债权确定期间条款。所谓债权确定期间也称“决算期”，它是使得最高额抵押权所担保的不特定债权得以特定的日期。但需要注意的是，债权确定期间条款并非最高额抵押合同的必备条款，它可由当事人自行约定;如果没有约定或约定不明，则依据《物权法》第206条第2项，抵押权人或者抵押人可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。正是由于最高额抵押合同中具有上述两项特殊条款，《办法》第53条才明确规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权”。2.主合同上的差异依据《担保法》第44条的规定，无论是在房屋上设立一般抵押权，还是设立最高额抵押权，当事人都应当向登记部门提供主合同。但是，设立一般抵押权与设立最高额抵押权时当事人提交的主合同是不同的。在房屋上设立一般抵押权时，当事人提交的主合同都是产生特定债权的合同，也就是说，无论当事人之间的债权合同是借款合同、买卖合同，还是其他合同，该合同产生的债权数额都是已经特定的。例如，甲银行与乙企业之间签订一份抵押借款合同，约定甲银行向乙企业贷款1000万元，用于设备改造，乙企业以其厂房一栋向甲银行设定一般抵押权。在申请一般抵押权登记时，所谓主合同就是这个贷款合同。当然，主合同的表现形式也可以是多种多样的，如单独订立的借款合同书，也可以与抵押合同条款混合在一起。但是，无论如何一般抵押权设立登记中主合同发生的债权都是特定的。可是，最高额抵押权设立登记中的主合同却非常特殊，它是“一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料”。所谓“一定期间内将要连续发生的债权的合同”，可以是买卖合同、借款合同，也可以是票据贴现合同、银行卡合同等。但是，该合同与一般抵押权设定登记中主合同不同的是，它能够导致一定期间债权的连续发生。例如，当事人之间订立的一定期间内的连续性供货合同、一定期间内的授信协议等。如果当事人提交的主合同并不能够在一定期间内引发债权的连续发生，而只是会发生某一个特定的债权，那么这个合同就不属于《办法》第51条第5项的规定。为这种合同债权提供担保抵押权就不是最高额抵押权，而只可能是一般抵押权。所谓“其他登记原因证明材料”是一种兜底性的规定，也就是说，随着将来经济生活的发展，可能出现的在当事人订立的合同之外能够引起一定期间内将要连续发生债权的证明材料。
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