| 问题 | 怎么认定挂靠行为 |
| 释义 | 挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”(或“点子费”)，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。 一、工程挂靠协议 工程挂靠协议是本质上是无效的。工程挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。依照相关的法律规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 二、工程挂靠协议被认定为无效，施工行为受保护吗 工程挂靠协议无效不可继续施工 现实生活中，很多时候挂靠人与被挂靠单位签订工程挂靠协议的目的，就是为了接建筑工程，所以通常情况下挂靠人就是建筑工程的承包人。 但建筑法规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 也就是说，任何建筑工程挂靠协议都是违法无效。 因此，承包人通过工程挂靠的方式与发包人签订的建筑工程合同，也是无效，即承包人与发包人之间不再存在建筑工程施工合同关系，承包人擅自继续施工的行为，不应当再受到保护。 承包人的施工成果依法受到保护 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建筑工程合同无效的情况下，可按照以下情况处理已完成工程的工程款项事宜。 1、已完成工程验收不合格的。 工程经验收不合格，建筑工程合同目的无法实现，发包人无义务再向承包人支付任何工程款，还可要回已支付工程款，且承包人(挂靠人)与被挂靠企业都要向业主方承担连带赔偿责任。 2、已完成工程最终验收合格的。 根据该解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，承包人依然可要求发包人按照合同约定支付工程款。 |
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