| 问题 | 挂靠关系下实际施工人如何维权 |
| 释义 | 1、实际施工人可向与自身存在合同关系的被挂靠一方当事人主张权利； 2、注意收集实际履行合同的证据，特别是发包人明知是实际施工人履行合同的证据，以证明双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，并以此为由主张权益。 3、如被挂靠方怠于行使合同权利的，实际施工人可行使代位权，提起代位权诉讼。 4、发包人明知实际施工人为挂靠，怎么处理?建筑工程施工中，发包人在签订合同时明知实际施工人为借用他人资质，人民法院的实践做法是借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同，以及承包人与发包人所签订的合同都认定无效。 一、工程施工挂靠合同怎么认定 审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠： 1、挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的； 2、挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； 3、挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的； 4、被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以委托支付、代付等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的； 5、施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的； 6、法律、行政法规规定的其他挂靠情形。 《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 二、起诉违约的施工合同当事人需要提交的证据 1、证明当事人（原、被告及第三人）诉讼主体资格的证据 （1）当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本； （2）当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如营业执照、社团法人登记证等； （3）当事人名称在建设工程法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明； 2、证明建设工程合同关系成立的证据 （1）建设工程招标合同、建设工程投标合同、建设工程中标通知书； （2）建设工程施工合同； （3）具有相关资质证据，比如相关建筑施工资质、劳务资质情况； （4）增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等； （5）挂靠和被挂靠之间的内部合同； （6）建设工程施工合同中分包、转包合同。 3、证明建设工程合同履行情况的证据 （1）工程预、决算报告； （2）支付工程款的付（收）款凭证； （3）当事人对工程量、工程质量共同确认的证据，如工程签证、工程竣工验收报告、结算凭证、质检报告等。 （4）承包人超越建设工程施工合同资质范围登记的证据； （5）建设工程中的建筑材料、建筑构配件和设备不符合国家强制性标准的证据； （6）因工程质量问题，承包人拒绝修理、返工或者改建的证据； （7）因为发包人原因导致建设工程质量不符合约定的证据情况，包括但是不限于：发包人提供建筑材料、建筑构配件不符合国家强制性标准的证据、发包人提供的设计缺陷证据、发包人指定分包人的相关证据； （8）合同当事人之间关于质保金约定情况证据、履行情况的证据； （9）工程造价鉴定报告、工程造价结算协议、工程造价咨询报告书、以及合同当事人之间关于计价基础计价标准的适用证据； （10）建设工程施工合同当事人之间关于垫资以及垫资约定情况的证据； （11）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的证据； （12）承包人已经提交竣工验收报告，发包人擅自使用的证据。 4、提交诉讼请求的计算依据 （1）支持诉讼请求的计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金的计算清单； （2）当事人认为应当向法庭提交的其他证据。 |
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