| 问题 | 国际工程总承包项目各阶段的法律风 |
| 释义 | 国际工程总承包项目各阶段的法律风险防范 工程项目开发阶段的法律风险防范 以投标获得项目为例，前期开发阶段是客户熟悉项目情况、了解业主要求、分析项目可行性的关键时期，此阶段对招标文件的回应及报价，直接关系到项目的成败和营利水平，律师可从以下几个方面协助客户防范法律风险。 1、确定合理的投标报价 目前中国企业在国外承包工程遭遇的许多问题都源于投标报价，大致可以分为两种类型：一是沿袭国内“低价中标、高价索赔”的做法，为开拓市场，不惜报出远低于项目成本的价格;另一类是因对业主要求和法律要求未准确掌握而出现的报价不满足要求，或项目实施时才发现报价未包括相应成本的情况。律师虽不需参与报价，但一方面应提示客户有关风险，如低价被诉倾销或不正当竞争的问题，索赔在法律上可能并不乐观;另一方面，律师应当帮助客户识别报价条件，具体通过法律调研和审查招标文件，协助客户了解合同范围以及合同中对成本、风险的划分，依法可能承担的税负等其他成本。 2、制定投标文件 国际工程EPC总承包项目的招标文件通常分为商务文件、技术文件，包括合同文本。律师协助客户制定投标文件时，应重点关注业主提供的总承包合同的结构、合同双方权利义务的对等性、可予变更价格和工期的情形、要求提供的各类保函、违约责任及争议解决机制等等，在此基础上与客户讨论确定在投标文件中拟提出的关于合同条件的合理偏差;同时，就投标文件的形式要求向客户提供建议，确保响应招标文件要求。在投标前，律师最好根据对招标文件的审查向客户出具一份风险评估与防范的报告，以便于客户了解潜在的法律风险在哪里，可能采取的措施，以便就项目的可行性和投标策略进行决策。 工程项目合同谈判阶段的法律风险防范 不同于国内项目，国际工程总承包项目中，在定标阶段或承包商中标后，通常还会基于招标文件、投标文件对EPC总承包合同进行充分的谈判。律师应充分利用此重要时机，将客户的要求最大程度地体现在合同文本中，尽量争取有利的合同安排。 律师在谈判中的角色因客户谈判能力差异而有所不同。有的客户希望律师能积极广泛参与谈判，甚至扮演主谈者的角色;有的客户有自己的主谈人员，希望律师配合其谈判。但不论哪种形式，客户都不希望律师只是把握几个法律条款，而是能对整个合同除技术部分外的内容提供较全面的建议，并能对技术与商务接口的问题给予协调，此外，还能准备谈判分歧解决方案。 工程项目建设阶段的法律风险防范 合同谈判结束，项目进入执行阶段，此时并不意味着律师工作的结束，相反，律师还有大量的工作要做。例如：与客户配合做好合同交底工作;协助客户处理总包合同与分包合同的衔接;审查项目执行过程中双方的往来函件，提示风险;审查工程进度报告及有关变更协议;协助建立健全项目合同、授权、文档、预警等管理制度;协助定期总结项目执行中出现的法律及管理问题，制定整改方案等等： 1、合同交底 笔者提供国际工程总承包法律服务的几个客户中均出现过下列现象：投标阶段一批人、合同谈判阶段一批人、执行阶段又换成另一批人。因此，律师在合同谈判结束、项目进入执行阶段时，应提示并帮助客户进行第一次合同交底，即首先让项目组成员，特别是项目经理、商务经理等高级管理人员对合同进行全面的了解和掌握，避免在合同执行过程中的被动。 第一次交底的内容可以包括：合同的签订背景;工程概况及工作范围，包括工程的位置、性质等;合同关系及合同涉及的各方之间的权利、义务与责任;工期控制;质量控制;关于工程材料、设备采购、验收的规定;项目投资及成本控制目标，特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序等;争议问题的处理方式、程序和要求;违约责任;索赔的机会和处理策略;合同风险的内容及防范措施等等。 当然，合同交底并不仅是在合同开始执行时对所有项目人员进行的惟一一次合同梳理活动，在项目执行的全过程中还应分时段、分层级的进行合同交底。 2、变更与索赔 国际总承包工程所涉及的项目建设往往耗时数月甚至数年、数十年，涉及大量原材料成本的变迁、汇率的变动以至地质条件、气候条件的变化，因此往往会出现各种“变更”。这些变更的范围和方式通常会在双方的合同中作出约定，一般情况下，承包商按照合同约定的条件和程序要求，取得现场工程师的认可以及业主方同意后即可相应调整报价，也就是通常意义上的索赔。几乎每一个国际工程都会涉及索赔的问题，很多中国企业虽然抱着低价中标、高价索赔的心态，但是真正发生索赔时，却由于证据保存、索赔程序方面的瑕疵以及与业主工程师的沟通等原因，导致在索赔上的不利地位。因此，在合同执行阶段，为了更好地进行索赔，律师可从以下几个方面帮助客户： 帮助客户树立索赔意识 缺乏国际工程总承包经验的公司，往往因对索赔缺乏足够的认识，开始时并不重视，等到发现不能得到应得到的赔偿时，才匆忙研究索赔问题，不是因索赔时限已过，就是因平时不注意积累资料，仓促上阵，汇集的证据不具有说服力，索赔难以成功。因此，执行合同之初，律师就应当帮助客户的项目组全员树立索赔意识，成立索赔和合同管理小组，注意随时保留索赔依据。 提示客户遵守程序、把握时机 对于承包商的索赔，如工程暂停，意外风险损失等，一般合同中都规定了索赔的程序和时限，同时也对索赔报告、索赔证据的提供等提出具体的时间要求。还有一些索赔，如工程的修改变更，自然条件的变化等等，合同中虽未提到索赔时限，但有的合同条款明确规定应尽快通知业主及其现场工程师，特别是需要在现场调查和估计价格的索赔，只有及时通知现场工程师和业主才有可能获得确认。有的承包商可能会担心影响与工程师和业主的关系，有意将索赔拖到工程结束时才正式提出，此时，律师应当及时提醒客户严格按照合同规定及时提出索赔、避免因违反程序性规定而丧失良机。 协助制定合理的索赔策略 在确定索赔目标时，律师应当帮助客户分析目标实现的风险，包括客户履行合同时的失误、业主的反索赔、对客户的不利证据等等;切不可盲目提出大额索赔要求，一方面吓坏了业主，另一方面也损害了自身形象。同时，在工程实施过程中，索赔和反索赔往往相伴而行，所以当客户提出索赔请求时，律师应当同时提醒客户，业主有可能提出反索赔用以平衡承包商的索赔，因此，客户应当对业主提出反索赔的可能性进行分析，慎重提出索赔请求。 合理运用争议程序，争取友好解决索赔 首先，应解决认识问题。律师应当让客户明了，国际工程总承包项目进行中出现争议是一件非常正常的事情，逃避不能解决任何问题。积极应对、主动采取各种手段消除误会、化解矛盾才是解决争议的惟一出路。 其次，协助寻求最佳解决途径。律师首先要帮助客户分析A、发生争议的原因：是承包商的过错还是业主的刁难;B、合同规定的争议解决程序及条件：是否需要先进行调解程序，才能进入仲裁;C、各种争议解决方法的利弊：譬如第三方调解的费用小、效率高;而国际仲裁则耗时长、成本高、不利于双方的继续合作;D、仲裁或诉讼的后果、判决或裁决的认可与执行等等。 通常来讲，中国客户为了执行项目以及企业形象要求，往往选择协商谈判处理争议;此时律师就应当根据合同约定及相关法律规定，结合客户的要求，为客户提出一份合理、可行的和解方案。在与业主谈判过程中，尽可能形成一份有利于项目执行的和解方案。如果客户与业主通过和谈而无法达成一致，则律师应当按照总承包合同约定的解决方式，开展诉讼/仲裁的准备工作。 第三，代表客户参加仲裁或诉讼程序。国际工程承包项目一旦涉诉，往往不可能在很短的时间内完结，且其中会涉及很多法律之外的技术问题、商务问题。一方面，律师应当帮助客户做好打持久仗的准备;另一方面，律师自身也应组建一支强有力的团队，既要熟悉诉讼/仲裁程序，又要懂项目工程中的专业问题，从而确保客户的损失最小、利益最大。 中国企业“走出去”做国际工程承包的年头已经不短，但能够认识到律师在国际工程总承包法律服务业务中作用的企业并不多，而另一方面，国内律师对于在国际工程承包中律师的作用也无明确认识。笔者希望更多的中国律师能够帮助中国企业更好地“走出去”，帮助中国企业实现真正的国际化。 |
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