| 问题 | 劳务分包中是否存在实际施工人 |
| 释义 | 存在，因建设工程质量发生争议的时候，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条明确规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，维护了实际施工人利益，体现了对农民工权益的特殊保护。 一、施工总承包资质可以做劳务分包吗 1、总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系 市政公用工程施工总承包叁级资质标准关于企业主要人员的要求如下： 10．3．2企业主要人员（4）经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人。 施工劳务企业资质标准中关于企业主要人员的要求如下： 49．1．2企业主要人员（3）经考核或培训合格的技术工人不少于50人。 可以看出施工总承包资质对技术工人的在数量上的要求是不少于30人，而施工劳务企业资质对技术工人的在数量上的要求是不少于50人。若某企业中级工以上技术工人人数在30至50人（不含50人），符合施工总承包叁级资质标准的要求，却不满足施工劳务企业资质在技术工人人数上的要求。 同时，住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知中企业可以申请施工总承包、专业承包、施工劳务资质三个序列的各类别资质，申请资质数量不受限制也从侧面加以印证总承包资质和劳务资质的独立性。 因此，总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系。 2、施工总承包、专业承包和劳务分包均需具有相应建筑业企业资质 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具备下列情形之一，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。 按照上述法律及司法解释的规定，施工总承包资质企业若没有取得施工劳务资质，不得承接劳务作业，所签订的《劳务分包合同》可能被认定无效。 3、无施工劳务资质的总承包企业承接劳务作业的，在建设工程竣工前取得该等资质，所签订的《劳务分包合同》有效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 本条是关于承包人在施工中取得相应资质后，对超越资质等级签订的施工合同按有效处理的规定，实践中应精准把握合同效力补正的范围及补正时间，在此不做赘述。 二、劳务派遣许可证办理流程 1、企业名称核准； 2、申请开户（资金200万以上，需验资报告）； 3、提交劳务派遣经营许可证申请书； 4、有关部门受理进行审批； 5、审批通过，颁发劳务派遣经营许可证； 6、申请人凭经营许可证申办企业工商营业执照； 7、提交开具社保户的资料，开社保户； 8、线上通过劳务派遣申请平台验证领取劳务派遣许可证原件。 |
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