| 问题 | 可以用遗嘱的方式设立居住权 |
| 释义 | 可以用遗嘱的方式设立居住权。 1、遗嘱设立居住权系“参照适用”而非“直接适用”民法典在不同的条文中，存在“参照适用”和“适用”两种表述。两者虽均系简化条文的立法技术，但仍存在本质区别。在直接适用的情况下，立法者已经将需要适用的规范所调整的法律关系与待适用案件事实所涉法律关系进行了同一化的法律评价，故“凡是规定直接适用某个条款时，该条款已经成为了大前提”。 2、遗嘱是居住权设立的重要方式，但民法典居住权章主要规定了合同设立居住权，对于遗嘱设立只有一条“参照适用”的引致性条款。本文提出遗嘱设立居住权应“概括参照适用”而非“直接适用”或“具体参照适用”，应考量立法者的规范意旨和立法目的，对遗嘱设立居住权的具体规则予以分析研究，以更好解决实践中的纠纷。 3、就遗嘱设立居住权而言，尤其应予注意的是其为概括参照而非具体参照。这一区分的意义在于：其一，遗嘱设立居住权虽必须“参照适用”民法典居住权章规范，但仍需依据具体案件具体情形来确定参照适用的条款；且民法典第371条并非完全法条，不具备完整的构成要件和法律效果，故需要继续找法，以作为司法三段论的大前提。其二，“对于概括式的参照适用而言，被参照适用并非具体规范，而是一个规范群。裁判者必须进行审查，以确定哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用，并非使该规范群中所有规范都被参照适用。” 法律依据 《中华人民共和国民法典》 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。 |
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