| 问题 | 法释〔2004〕14号并未穷尽 |
| 释义 | 法释〔2004〕14号并未穷尽工程施工实践中其他形式的“实际施工人” 实际上，法释〔2004〕14号司法解释并未穷尽“实际施工人”的其他表现形式。下列形式的“承包人”是否是“实际施工人”，值得探究── 公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人是否可以成为实际施工人 从法律的角度说，公司、企业内部施工班组、个人独立承包经营，进行工程施工，在身份上是代表公司、企业进行承包施工，该企业、公司法人是施工人。但从实质上说，公司、企业内部施工班组、个人对某个工程项目或分部分项工程进行承包施工，往往独立承担施工过程中的权利、义务，是最终权利、义务的承担者。而且，施工班组或个人在施工中是农民工的实际聘用者，对其权利加以保障，更能体现保护农民工利益的价值取向。何况说，许多工程转包、挂靠承包施工，往往也是以公司、企业内部经营承包施工的形式进行的。因此，是否应当将公司、企业内部独立承包经营的施工班组、个人定位为“实际施工人”，是个不容回避的现实问题。 合伙转承包、合伙分包中的个别人员是否可以成为“实际施工人” 严格来说，“实际施工人”应是对施工结果享有权利、承担义务的人;是合伙的，应是全体合伙人。但对合伙组织来说，每一个合伙人对合伙的债务是连带的，对合伙的债权也是连带的。从这个角度上说，合伙转承包、分包中的个别合伙人也是当然的“实际施工人”。但是，如果每一个合伙人都成为“实际施工人”，在实际工作中又成为问题：如果部分合伙人起诉转包人或者分包人以及发包人，部分合伙人又不同意起诉的，案件如何审理工程价款又如何处理而且，还会出现一个施工项目有许多“实际施工人”，这明显增加工程管理和结算成本，增加诉讼难度，使问题复杂化。 劳务承包人、分包人是否可以成为“实际施工人” 法释〔2004〕14号司法解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”劳务承包人、分包人由于与总承包人、分包人签订的劳务合同有效，不能成为“实际施工人”。但具有劳务作业法定资质的承包人聘用的人员大量都是农民工，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效，这时候劳务承包人、分包人就不是“实际施工人”，那么如何保护农民工的合法权益而且，即使具有法定资质的劳务合同的当事人，其与承包人签订的合同也未必都有效。如，将分包的劳务作业再分包的，该行为就违反《合同法》第272条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，应属无效。那么，当劳务分包合同无效，则有法定资质的劳务承包人能否属于“实际施工人” 联营承包的施工人能否成为“实际施工人” “联营”是民法通则第52条、53条规定的经营形式。《建筑法》第27条也规定建筑业企业可以联合共同承包工程。那么，一旦公司、企业内部联营转承包或者违法分包工程，联营承包的企业是否都是“实际施工人”如果企业和个人实行内部联营对外承包工程，则企业和个人是否都是“实际施工人”如果是，则一个施工项目可能有多个“实际施工人”，且可能既包括公司、企业又包括个人，还可能会存在一个显名的“实际施工人”，一个隐名的“实际施工人”;如果不是，则明显有悖法释〔2004〕14号司法解释的本意。 工程建筑 |
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