| 问题 | 工程承揽合同和劳务合同的区别 |
| 释义 | 建设工程施工合同与劳务合同应当从四个方面来区别：1、标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程。工程劳务合同标的中是工程中的劳务，即仅提供劳动力。2、报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。3、签订条件。建设工程施工合同的承包人必须具备一定建筑资质，如果工程需要分包，必须经业主同意。而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要业主同意。4、完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同承包人中提供劳务即劳动力。 一、工程挂靠协议被认定为无效，施工行为受保护吗 工程挂靠协议无效不可继续施工 现实生活中，很多时候挂靠人与被挂靠单位签订工程挂靠协议的目的，就是为了接建筑工程，所以通常情况下挂靠人就是建筑工程的承包人。 但建筑法规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 也就是说，任何建筑工程挂靠协议都是违法无效。 因此，承包人通过工程挂靠的方式与发包人签订的建筑工程合同，也是无效，即承包人与发包人之间不再存在建筑工程施工合同关系，承包人擅自继续施工的行为，不应当再受到保护。 承包人的施工成果依法受到保护 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在建筑工程合同无效的情况下，可按照以下情况处理已完成工程的工程款项事宜。 1、已完成工程验收不合格的。 工程经验收不合格，建筑工程合同目的无法实现，发包人无义务再向承包人支付任何工程款，还可要回已支付工程款，且承包人(挂靠人)与被挂靠企业都要向业主方承担连带赔偿责任。 2、已完成工程最终验收合格的。 根据该解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，承包人依然可要求发包人按照合同约定支付工程款。 二、分包和转包有什么区别 工程分包和转包的区别主要表现在： (一)在工程分包常识的分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任。 (二)分包只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止。 (三)在工程分包中的非法转包是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。 (四)在工程分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。也就是说，工程转包与分包的区别在于转包是违法的，在一定条件下分包是合法的，两者的定义也不同。 【本文关联的相关法律依据】 《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 |
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