| 问题 | 最高额抵押权的法律特征是什么 |
| 释义 | 一、在抵押权的从属性上具有特殊性 通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有从属性，学者间主要存在两种不同的主张：一是否定说。这种学说又可以称为独立性说，这是绝大多数学者所持的态度，认为最高额抵押权所担保的债权在最高额抵押权设立时并不一定现实存在，最高额抵押权可以与债权分离而独立存在，并不随主债权的转让或消灭而转让或消灭。所以，最高额抵押权不具有从属性，而具有独立性；二是折衷说。这种学说又可以称为相对独立说。该说又有两种主张。一种主张认为，最高额抵押权本来不具有附随性，于确定后最高额抵押权，除极度额仍存续外，其他特性包括独立性在内均完全消失。因此，确定最高额抵押权即具有附从性，与普通抵押权并无二致，系从属于被担保的债权。就是说，最高额抵押权在确定前具有独立性，在确定后则具有从属性。另一种主张认为，最高额抵押权一方面可以与债权相分离而独立地成立、消灭和处分，具有独立性；另一方面最高额抵押权对债权关系有一定的从属性，其设定以将来有相应的存在为前提，其实现是在约定期间届满或决算期后通过确定的债权实现。 我们认为，上述两种观点都有值得商榷之处。否定说认为最高额抵押权没有从属性，其理由不能令人信服。 二、在抵押权的特定性上具有特殊性 通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，是否具有特定性，学者之间亦存在很大争议，主要有两种观点：一是肯定说。该说认为，抵押权所担保的债权须特定，不能理解为指必在设定抵押权时确定担保具体的债权额，而是指在抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在最高额抵押权中，抵押权所担保的债权也是特定范围(或一定限度或一定期间内发生)的，尽管其具体数额不能确定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能认为出现了最高额抵押权，就不可承认抵押权具有特定性的属性。(5)二是否定说。该说认为，最高额抵押权是对不特定债权进行担保，所以它不具有特定性(6)我们持肯定说。 最高额抵押权所担保的债权额，虽然在抵押权设立时未予明确，并且在抵押权担保的范围内，债权额可以不断增加或减少，甚至一度减至零，但这并不因此影响最高额抵押权的特定性。因为，无论最高额抵押权所担保的债权如何变动， 都要受到最高额的限制。就是说，最高额抵押权所担保的债权，以约定的最高额为限度，在最高额抵押权确定时，实际确定的债权额，并不当然为抵押权所担保的债权。在最高额限度内的，以实际债权额为优先受偿债权额；超出最高额的，超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。可见，最高额抵押权以最高额为限对债权提供价值担保，这就是最高额抵押权的特定性的特殊之处。 三、在抵押权适用范围上具有特殊性 抵押权是为担保权的实现而设定的物权。因而，抵押权所担保的对象只能是债权。原则上说，无论何种债权，均可设定抵押权。如，不能以金钱计算为标的债权、将来可能发生的债权、金钱债权、以给付代替物为标的的债权、附条件债权、诉讼时效完成后的债权等。(7)就最高额抵押权而言，并不是上述所有的债权均可为之设定，而只能为将来债权设定。但为将来债权设定抵押权并不都是最高额抵押权。为将来债权设定抵押权有两种：一是为将来特定债权担保所设定的抵押权；二是为将来不特定债权担保所设定的抵押权。这就是所谓的最高额抵押权。(8)最高额抵押权所担保的将来不特定的债权，必须是一定期间内连续发生的债权，因而，最高额抵押权只能适用于连续发生债权的继续性法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。也就是说，只有在持续发生同一性质的法律关系的债权人与债务人之间，才能设定最高额抵押权。 四、在抵押权实现上具有特殊性 抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。在一般情况下，抵押权的实现应当具有下列条件：一是须抵押权有效存在；二是须债务人的债务清偿期限届满；三是须债务人未清偿债务；四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。上述条件，对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备最高额确定的条件(主要是决算期届至)。没有最高额的确定，最高额抵押权所担保的债权额就不能确定，最高额抵押权也就不能实现。 |
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