| 问题 | 建设工程施工合同无效能否主张违约金 |
| 释义 | 根据我国的相关法律条文和司法解释的规定，建设工程施工合同无效的，如果有在合同中明确约定了违约金，是可以参照无效合同主张违约金的。但是在实践判例中，建设工程合同确认无效的，由于当事人无约定违约金条款，因此不再适用。该项制度的规定，有利于保障平等民事主体在民事活动中的合法民事权益。 一、合同标的的法律风险是什么 合同制度，是最新颁布实施的《中华人民共和国民法典》所规定的一项重要制度之一。根据《中华人民共和国民法典》合同编相关法律条文规定，合同的标的物存在毁损、灭失的法律风险，我国法律关于标的风险负担的问题，原则上采取交付主义。即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该项制度的规定，是保障平等民事主体在民事活动中合法民事权益的具体体现之一。 二、垫资施工的效力 2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）， 第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。这是建设工程施工合同垫资施工合法有效的开始。《司法解释》出台以前，对于垫资施工，一直被认为是无效的。依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。由于垫资施工导致的拖欠工程款的现象，国家曾三令五申对垫资施工加以制止。但是，由于垫资施工，是一个十分普遍的现象，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程，国家难以禁止，如果不认定垫资有效，就更不利于保护承包人的合法权益。另外，在国际建筑市场上，是允许建筑承包商垫资施工的，随着我国加入WTO，我们必然也要遵守国际惯例。因此，《司法解释》出台以后垫资开禁，建设工程施工合同中约定垫资施工的，不再因此影响合同效力。 【本文关联的相关法律依据】 《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》 第二条 建设工程施工合同无效工程竣工验收合格的，仍可参照无效合同主张违约责任。但在实践判例中，建设工程合同确认无效的，违约金条款不再适用，但可以按照其他法律关于合同无效和解除后的处理原则行使损害赔偿请求权。 |
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