| 问题 | 不法侵害行为的范围认定 |
| 释义 | 作为正当防卫对象的不法侵害行为一般都认为应具有进攻性、破坏性、紧迫性特征。由于不法侵害行为的这些特征，要么从行为表现形式入手，要么从行为特征入手。目前有的学者从行为侵害的客体出发，提出以下观点：并不是对一法律保护的权益进行的侵害都可以实行正当防卫的，遭受侵害的权益必然具有可防卫性对于国家利益，社会公共秩序和法律秩序的侵害不得进行正当防卫，除非这一侵害直接危及了公民个人的利益，因为这类侵害的防卫权不属于单个公民，而只属于国家及其相应机关。 ⑥对此观点，笔者不敢苟同。这种观点是建立在将正当防卫作为一种私刑权，本质上是对国有刑罚权垄断的破坏，只有在国家刑罚权不能维护行为人利益情况下才能被动地去行使的这一陈旧的观念上的。其实随着历史的发展，对正当防卫的认识经历了由免责行为权利行为，对其态度也经历了由放任提倡的演进过程。从19世纪以来，关于正当防卫的合法化根据一直是围绕个人保全原理基于社会契约论，认为个人基于自我保护的本能具有固有的自己防卫权，但是基于社会契约将保护权委托给国家，在国家不能给予保护的紧急状态下，个人就能行使防卫权。法的确证认为确证秩序本是中家的任务，只在国家不能确证的紧急情况下，才由个人进行确证，上述两原则突出了中家责任，将公民的防卫行为看作是一种被动的免责行为，后又历尽了优越利益原则——目的底细——社会相当说。相当说认为历史形成的社会伦理秩序的范围内被秩序所允许的行为就是正当行为，从而肯定正当防卫性，这种理论上的演变对实际产生了深远影响，各国的立法与司法对正当防卫也逐渐采取了一种由限制到放宽乃到提倡的过程，正当防卫被权利化，这恐怕既是社会理论的需要，同样亦是基于刑事政策的考虑，社会进入的20世纪以后，犯罪呈现多样化，犯罪率高居不下，单凭国家的力量并不能有效抑制犯罪，有必要唤起有良知的公民，借助他们的力量来抑制犯罪，而这种犯罪并不只限于对自己造成侵害的犯罪行为。在面临不法侵害时，行为人可能有两种选择：躲避或者防卫。在这两者的选择中，国家更鼓励的是后者，并非象紧急避险那样必须是出于不得已才能为之。从刑事政策考虑防卫对象并不只限于针对个人法益侵害的行为。这一点大多数国家的刑事立法都予以认可，例如我国刑法第20条规定公民对正在侵害国家、公共利益的不法行为有权进行正当防卫，这些立法上的反映无疑是具有进步意义的，如果再拘泥于过时的理论，仅仅从形式下理解正当防卫，对其作一些不合理的限制显然是不取的。因此，正当防卫对象并不限于对公民个人权益的侵害行为，应推而广之，同时包括对于国家利益、社会公共秩序与法秩序的侵害行为。 行为包括作为与不作为。不作为的一般违法行为一般不具有进攻性、破坏性、紧迫性的特征，行为人只要采取容忍态度，事后求助于国家救济，便能保证法益不受侵害。正当防卫本意是针对犯罪而言的。一般违法行为由于其轻微性而不在原意之内，只是在后来理论发展中将其推广之，现今仍有不少学者主张正当防卫对象应限于犯罪行为。 ⑦基于以上分析，笔者认为不作为的一般违法行为不能成为正当防卫的对象。 |
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