| 问题 | 假想防卫可以过失犯罪论处 |
| 释义 | 假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上的认识错误所造成的，有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要行为人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的应对措施，以避免错误及危害结果的发生，由于行为人应该注意而未注意，使本可避免的危害结果未能避免，所以，其主观上存在刑法意义上犯罪的过失，一般可以过失犯罪论处。 假想防卫与故意犯罪是不一样的，两者在主观意识上存在本质区别，假想防卫主观上并不知道这是他的做法有危害性，只是觉得对自己有危害所以做出了防卫的表现，而故意犯罪确是行为人清楚的知道这样做不对，是犯罪的，但还是做了，因此假想防卫不能按故意犯罪处理。 一、对方无故打可以还手吗 对方无故打可以还手，因为这是属于正当防卫。 (一)必须有不法侵害行为发生 所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为，包括违法和犯罪行为。对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫： (1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等； (2)对正当防卫行为不能实行反防卫： (3)对紧急避险行为不能实行正当防卫； (4)对意外事件不能实行正当防卫； (5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫； (6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。 如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。 (二)不法侵害行为必须正在进行 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害； (三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行 “防卫”的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。对于这种情况，如果符合刑法规定的某种犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 (四)必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法明确规定的正当防卫的主观条件。非出于这种目的的，不能成立正当防卫。这是区分正当防卫与防卫挑拨、相互的非法侵害行为这些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。 (五)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害 防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，使正当防卫的限度条件。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区分防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、假想防卫成立应负的责任： (1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任； (2)行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫假想防卫过当，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点； (3)主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于意外事件； (4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属故意。 |
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