| 问题 | 公司要求员工出具放弃社保的承诺是否有效？ |
| 释义 | 内容提要：员工以口头或书面形式作出的要求公司不缴纳社会保险的意思表示无效。员工要求公司不为其缴纳社会保险，又以公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金，是否支持各地法院意见不一；在福建地区，只要存在未缴纳社会保险的情况，不论员工是否自愿、公司是否存在恶意，公司均面临被解除劳动合同并承担经济补偿的风险，同时可能面临有关部门的行政处罚。 一、问题的提出 对于中小企业，特别是制造型企业或劳务派遣企业，社会保险费往往是一笔不小的支出，在笔者从业过程中，经常有顾问单位提出这样的要求：“我们不想支出这笔社会保险费，能不能让员工签一份承诺或协议，承诺放弃社会保险金权益”，那么这种承诺或者协议是否有法律效力？如劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以用人单位未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金，应否支持？ 二、劳动者以口头或书面形式作出的要求不缴纳社会保险的意思表示的效力 根据《劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，以及《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”，第七条第一款：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险”，以及《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的……”。用人单位和劳动者参加社会保险涉及社会公共利益，是法律强制性规定确定的法定义务，不能通过约定予以排除，劳动者以口头或者书面形式作出的要求不缴纳社会保险的意思表示由于违反法律及行政法规强制性规定，应属无效。 三、劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以用人单位未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同并支持经济补偿金，应否支持？ 有观点认为，劳动者违背诚实信用，不予支持。还有观点认为，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。理由如下：1. 劳动者虽违背了此前的约定，但该约定内容因违法而自始无效，对劳动者和用人单位均不具有约束力；2. 诚实信用原则目的在于保障当事人基于真实意思表形成的合理合法的利益预期，该原则不适用于劳动者与用人单位串通侵害社会保险公共利益的情形，用人单位在与劳动者达成不缴纳社会保险的约定时，即知道或者应该知道该约定违反法律法规的强制性规定，不具有形成合理合法预期利益的事实基础，不能适用诚实信用原则让用人单位免于承担《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和《劳动合同法》第四十六条第一项规定的法律责任；3. 用人单位明知不缴纳社会保险的约定违反强制性法律规范，仍协助劳动者实现违法目的，存在明显恶意和过错；4. 劳动者不缴纳社会保险费的同时，用人单位也逃避承担社会保险费中由单位应承担的部分，免除自己的法定责任，用人单位作为违法受益主体，理应承担相应的法律责任。 笔者通过检索各地规定及判例，发现对此问题各地意见并不一致： 在北京地区，根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十五条：“依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”只要存在未缴纳社会保险的情况，不管用人单位是否有过错，劳动者均有权要求解除合同并支付经济补偿。 在广东地区，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限（实践中通常在30天左右，如深圳地区明确规定一个月内）内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”允许劳动者反悔并给予用人单位合理期限，合理期限内用人单位拒不办理的，劳动者有权要求解除劳动合同并支付经济补偿。 在上海地区，根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第9条：“用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。”只有用人单位因主观恶意未缴纳社会保险，劳动者才有权解除劳动合同并支付经济补偿金。 在福建地区，尚无明确规定对此问题作出回应，参照福建省高级人民法院(2018)闽民申1496号审判监督民事裁定书：本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《中华人民共和国社会保险法》第五十八条关于“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、第六十条关于“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费……”的规定，依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务，用人单位必须严格依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应的保险费，用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。本案中，时荣服饰公司以徐美签署了《自愿放弃社保声明》为由而未依法为徐美缴纳社会保险费用，违反法律的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，徐美有权据此主张解除劳动合同并要求时荣服饰公司支付经济补偿金。有关意见基本上和北京地区一致。 四、总结与归纳1.劳动者以口头或书面形式作出的要求用人单位不缴纳社会保险的意思表示无效。2.劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，又以用人单位未缴纳社会保险为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金，是否支持各地意见不一；在福建地区，只要存在未缴纳社会保险的情况，不论劳动者是否自愿、用人单位是否存在恶意，用人单位均面临被解除劳动合同并承担经济补偿的风险，同时可能面临有关部门的行政处罚。 |
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