劳动维权与合规宝典（三）书面劳动合同的订立-劳动争议法律援助-法律咨询免费平台-国际律师联盟

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问题	劳动维权与合规宝典（三）书面劳动合同的订立
释义	一、问题的提出用人单位应当什么时候与劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同有什么法律后果？二、法律规定（一）《劳动合同法》第十条第二款已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、法规解读（一）劳动合同的类型根据《劳动合同法》第十二条、十三条、十四条和第十五条的规定，我们国家劳动合同主要以合同期限来进行区分，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同是指约定合同终止时间的劳动合同。一般流动性较强的行业、中小型企业单位以及企业新员工，会采取期限较短的固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指无确定终止时间的劳动合同。成长型企业、大型企业以及企业核心技术人员、老员工，为了企业的稳定发展，会采取无固定期限劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。一些特定行业、建筑项目公司、销售等会采取这种合同形式。（二）劳动合同的签订 1.劳动合同的内容根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同对一些涉及劳动者核心利益的事项应当做出约定，主要包括双方基本信息、劳动动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。另外劳动合同还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 2.劳动合同的形式劳动合同的形式不能简单的以合同的名称来进行判断，应当根据合同的内容以实质重于形式的原则进行分析。即使双方签订的书面文件不叫“劳动合同”，但是只要具备上述劳动合同的必备条款，就应当认定为劳动合同的订立。实务中，有的公司为了规避用人单位应当承担的责任，与劳动者签订“劳务合同”，并且在合同中加入条款明确不为劳动合同，内容却具备劳动合同所有的必备要求，仍然会被认定为劳动合同。在判定劳动合同未签订的后果时也应当按照遵循此规则。 3.劳动合同签订的时间限制根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。（三）未签订劳动合同的法律后果 1.用人单位支付二倍工资根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（无固定期限劳动合同的内容过长，作者将在另外的文章专门讨论）应当注意的是未签订书面劳动的结果是由谁的原因所引起的，如果是用人单位的故意或者过失所导致劳动合同未订立，用人单位应当承担支付二倍工资的不利后果。但是如果用人单位积极要求与劳动者签订劳动合同，而劳动者拒绝签订或者因为其自身原因暂无法签订的，用人单位不承担支付责任。用人单位存在过错的一般有以下情形：（1）用人单位与劳动者签订空白的劳动合同，一些核心的条款未做填写，事后再填写对单位有利的内容；（2）用人单位与签订的劳动合同不具备必备条款。如前文所述，《劳动合同法》对合同必备条款做出了规定，如果双方签订的劳动合同没有这些内容，应当认定为双方没有签订书面的劳动合同；（3）原劳动合同到期未延续，劳动者继续在单位工作，用人单位未表示拒绝。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同因期限届满而终止，此时劳动者继续在单位工作而未遭拒绝，应当视为用人单位默认，双方存在事实劳动关系。并且因为该事实劳动关系与之前的合同劳动关系存在着衔接性，不再给予用人单位“应在一个月内与劳动者签订书面劳动合同的”的宽限期，自到期次日起用人单位承担支付二倍工资的责任。劳动者自身原因所导致的书面劳动合同情形：（1）劳动者因各种原因拒绝或者拖延与用人单位签订劳动合同。实务中，有的劳动者因等待其它的工作机会，只是将现在的工作做为过渡性的安排而不愿签订劳动合同。作者甚至遇到过客户单位有新招职业通过劳动仲裁索赔的员工。（2）员工从原单位离职，但是离职手续未办妥，未退档退保等导致员工不满足新单位入职手续而未签订劳动合同。在这些情形下，用人单位不承担支付二倍工资的责任。另外，二倍工资的计算标准应当以扣除非常规性奖金、津贴后的应得工资为基础，从应签订劳动合同日（即实际用工之日）的第二个月初起至满一年之日止计算，最长不超过11个月。索要未签订劳动合同的二倍工资应适用普通仲裁时效即知道或应当知道之日起一年。 2.用人单位应当与劳动者补签书面劳动合同《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除了支付双倍工资，还应与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。如果用人单位与劳动者协商将劳动合同签订日期倒签至应当签订劳动合同之日，是否需要支付二倍工资。只要劳动者未受欺诈、胁迫等导致合同无效的情形，应当认定为劳动者做出放弃要求支付二倍工资的意思表示。 3.超过一年的，视为签订无固定期限劳动合同根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。四、用工建议 1.用人单位应当积极要求与劳动者签订书面劳动合同，对方拒绝的，应当保留相关证据 2.劳动合同到期后积极协商劳动合同续签事宜。五、参考案例案例:白强、杭州金之秘餐饮管理有限公司劳动争议案——（2022）浙0109民初17834号因金之秘公司萧山分公司自用工之日起超过一个月未与白强签订书面劳动合同，故应由金之秘公司萧山分公司承担未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分，金之秘公司萧山分公司应当支付2021年5月至12月工资差额39042.30元，现白强仅主张38828.30元，系白强对自己权利的处分，本院予以支持。关于社会保险，金之秘公司萧山分公司应当依法为白强参加社会保险，缴纳社会保险费用，其中个人应缴部分由白强自行负担。但因白强此期间的社会保险已由其他单位代为缴纳，无法再次缴纳，故白强要求金之秘公司萧山分公司补缴自2021年4月起至2021年12月的社会保险的诉讼请求，本院不予支持。因金之秘公司萧山分公司无正当理由、未按法定程序解除劳动合同，属违法解除，应当支付白强赔偿金，因白强工作时间达六个月以上不满一年，金之秘公司萧山分公司应当支付白强二个月工资的赔偿金；鉴于白强2021年4月至11月平均工资为5077.14元，赔偿金为10154.28元。 #优质作者榜#
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