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问题	孙承龙：两则刑法案例评析
释义	评 析     一、出卖人刘某将冥币冒充假币出卖给李某，构成诈骗罪，一般没有争议。     二、有争议的是，购买者李某的行为是否构成犯罪？     1. 按照抽象的危险说，行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果，事实上成立其手段不可能产生侵害结果时成立未遂犯，只有属于迷信犯情形下认定为不能犯。     因此，李某意图购买假币牟利危害社会，只是出于其个人认识错误误购冥币，其行为仍然构成购买假币罪，只是未遂比照既遂犯处罚。     这是一种目前较为通行的观点，但实际把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂（即不能犯），案例中法院事实上采纳此种观点。     举例：行为人想用毒药杀人但误用砂糖，按照行为人的计划以毒药杀人就具有致人死亡的危险（未遂犯）；行为人以为砂糖可以致人死亡，因而以砂糖杀人（不能犯）。     2. 根据客观的危险说，行为人所欲侵害的结果一开始就绝对不能实现，不具有危险性，认定为不能犯；所欲侵害的结果相对可能实现时，具有危险性，成立未遂犯。区分绝对不能和相对不能，在行为时的客观情况上，事后通过科学分析判断。     因此，本案中李某意图购买假币但实际购买为冥币，冥币在实际生活中无论如何也侵犯不了国家货币管理制度，因而是绝对不能，李某成立不能犯，由于不能犯不可罚，因此不构成犯罪。     这是目前影响力较大观点，其理论体系已经把不能犯未遂即不能犯独立于犯罪未遂（在犯罪未遂中，未遂犯是可罚的），已经不承认犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。     举例：行为人误将白糖当毒药意图致人死亡，属于绝对不能，成立不能犯。行为人使用没有达到致死量的毒药意图杀人，属于相对不能，成立未遂犯（如果毒药量极少，也有可能认定为不能犯）。     3. 抽象危险说是目前通行观点，上述案例中法院定罪也是采纳了抽象危险说的观点，但抽象危险说是主观主义刑法理论的产物，没有考虑行为客观上是否侵犯法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂，不适当地扩大刑法的处罚范围。          第二则案例     谢某与李某为同村村民，某年正月初五傍晚，谢某与李某一起在村里赌钱，输得精光。于是谢某提议去搞点钱，李同意。谢某、李某一起到村后面的烈士墓蹲点。这时看见一个围着红色围巾的妇女经过，谢某又提议：“先搞了这个女的，然后再抢钱。”，李某说：“我自己有老婆，要搞，你自己去搞，我给你抓着，但是我弄点钱就行了。”随后，李某冲出去将该妇女拽到烈士墓后面，谢某强行与该妇女发生了关系，期间，李某从该妇女随身携带的包和口袋当中翻出140元现金和一块手表。谢某奸淫结束后，该妇女起来穿衣服，谢某发现该妇女是李某的老婆。（问：谢某、李某分别构成什么罪？）          评 析     1、被害人是谁，并不影响谢李二人故意的认定（概括的故意），退一步说，即使认为对象错误，不管是具体符合说还是法定符合说，都不影响谢某与李某成立强奸罪的共同犯罪，谢某是正犯，李某是帮助犯（从犯）。     2、谢某构成抢劫罪还是盗窃罪——需要视将受害人占有的财产转移为自己占有是使用暴力还是窃取而定。因为上述案例中缺乏具体描述，就案例有限的描述来看，认定为抢劫罪的可能性较大，但不排除行为人以抢劫的故意，在强奸犯罪时，窃取被害人的财物，窃取并不限于秘密窃取，也包含公开盗窃，类似情况下，实务中有认定为盗窃罪的情形。     3、问题来了，如果谢某构成抢劫罪，李某并未参与实行，是否构成共同犯罪？如果认为构成，是按抢劫罪的既遂犯还是抢劫罪的预备犯处罚？→谢李二人共谋实行抢劫犯罪行为，但只有谢某基于共同的意思实行犯罪，应构成共谋共同正犯——有争议（共同正犯要求各行为人至少实施部分实行行为）——理由共谋者存在相互利用和补充的关系（精神上支援，应视为有共同实行的事实）→李某应认定为共谋共同正犯，在直接正犯谢某既遂的情况下，李某应承担既遂的责任。     4、如果谢某构成盗窃罪，由于谢李二人共谋抢劫，谢某实施的却是盗窃罪，属于抽象事实认识错误（相异构成要件的错误），采取法定符合说，在具有归责可能性范围内认定犯罪，由于重罪（抢劫罪）与轻罪（盗窃罪）同质，在重合的限度内认定为轻罪的既遂，谢李二人在重合的限度内即盗窃罪限度内成立共同犯罪，李某应按盗窃罪既遂处罚——一种观点，建立在犯罪共同说基础上。     5、接4，以行为共同说为基础，谢李二人成立共同正犯，由于谢李二人故意的内容不同，谢某构成盗窃罪，李某构成抢劫罪未遂。
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