| 问题 | 鉴定意见出具的鉴定人是否必须出庭,鉴定人不出庭作证怎么办 |
| 释义 | 如若你方对对方的鉴定意见有异议或法院认为有必要，鉴定人应当出庭作证，否则不得作为定案根据。 保障鉴定意见的准确性、公正性关系到能否还原事实，保证公平正义。新修订的民事诉讼法规定：如果当事人或人民法院认为鉴定意见需要进一步证明，作出该鉴定意见的鉴定人必须出庭作证。如果不出庭作证，会导致两种结果：法庭不采信该鉴定意见，返还鉴定费用。 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 一、医疗损害司法鉴定人是谁 司法鉴定只能由鉴定人进行鉴定，鉴定人是一个怎样的人呢？ 鉴定人有两个法律身份： 一是实体法身份，叫专家。专家好理解，鉴定人必须是有鉴定资质的相关领域的专业人士。 二是程序法身份，叫证人。鉴定人有依法出庭作证的义务，《民事诉讼证据的若干规定》第八十一条规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 医疗损害司法鉴定的鉴定人有两类： 第一类是相关领域的临床医学专家，专业能力强，医学会的鉴定人一般由各大医院相关专业的临床专家组成。 第二类是具有鉴定资质法医，不一定具有临床经验，但有鉴定资质。医疗损害司法鉴定机构的鉴定人一般是由该鉴定机构执业的法医组成。 实务中，一方对鉴定意见不服时，通常会以鉴定人是法医，没有临床经验，更没有本案疾病诊疗的临床经验，不具有该方面的专业知识为由，请求法庭认定该鉴定意见不客观、不公正或申请法院重新鉴定。 这样的质疑符合逻辑，但仅凭这一点，该质疑基本不会被法院采纳，不信你可以检索相关案例。法院会认为：该鉴定机构是双方共同的选择，该鉴定具有法医临床及法医病理的鉴定资质，鉴定人也有鉴定资质，该鉴定机构和鉴定人就具备专门的能力。 因此，对鉴定人鉴定是否具有专业能力进行质证，主要并不能只是从形式去质证，而是从实质专业上去质疑。比如，你可以从本案疾病的医学内涵外延、鉴定所依据的诊疗规范或当庭询问鉴定人，如果你能让法官觉得鉴定人回答的与规范不符或有明显的矛盾，是可以动摇法官对鉴定意见的看法的。 二、民事自行委托鉴定的效力 鉴定作为一种诉讼活动，体现为鉴定依法律程序进行，鉴定人根据诉讼法的规定，接受委托和指派，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托，鉴定活动的启动是由司法机关提起。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人，鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改、变更鉴定目的。鉴定的程序和过程需遵循诉讼法和相关法律法规的规定，如调查有关资料，询问当事人等；鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据这条规定可以说明当事人自行委托鉴定也是可以的。当事人自行委托鉴定的鉴定结论只要符合“三性”也是可以作为认定案件事实依据的。这样就容易产生冲突，自行委托的鉴定与法院委托的鉴定哪个的证据效力更大呢？ 从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定来看存在一个问题就是另一方当事人提供怎样的证据才能反驳鉴定结论？例如在人身损害赔偿中申请鉴定的一方一般就是受损害方，鉴定的依据一般都是由受损害方自行提供的医院症断证明、用药情况等。这些对于另一方当事人是无法收集的，也无法认定哪些是真实哪些是虚假的。根据本条一方的鉴定只有在有证据反驳的情况下，法院才能允许重新鉴定，否则一般都予以采信。即使在不涉及人身的鉴定中，很多也是很难找到明显的反驳证据的，那么对方只好也自行委托他方进行鉴定，得出一个相反的结论来，那就是“足以反驳”了，但是这样诉讼成本太大了。所以实践中为了消除一方对另一方自行委托鉴定公正性的怀疑，一般都是由法院来委托鉴定。这样不仅能节约诉讼成本更能提高鉴定的证据效力。因为在整个诉讼过程中法院都可以组织双方进行调解，在达成调解协议的情况下就不必要进行鉴定。即使不能达成调解，一方提出鉴定的话，法院也会审查申请鉴定方提供的鉴定材料的真实性和合法性，最终作出是否有必要进行鉴定。可见个人委托鉴定的证明效力远远低于法院委托鉴定的证明效力。 《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集即鉴定应由人民法院委托。在司法实践中，一部分法官认为，鉴定应在诉前完成，这样不仅便于立案，而且可以节约诉讼时限；鉴定结论是当事人举证的范围。但笔者认为司法鉴定作为一种诉讼活动就必然有它严格的诉讼程序，为保障鉴定结论的科学性及公正性，委托鉴定应当由法院负责。当然一般应当由当事人提出申请，法院予以审查决定。 |
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