| 问题 | 职业禁止是附加刑吗 |
| 释义 | 法律后果在刑法上可以分为两大类：一类是刑罚，一类是非刑罚。非刑罚也分为两类：一类是《刑法》三十七条所规定的非刑罚处罚措施；另外一类就是保安处分。在一个法治国家，国家如果要剥夺一个公民的法定权益，只有通过两种方式：一是刑罚；二是保安处分。因此，有学者认为职业禁止应设定为资格刑，有学者则认为这是一种保安处分。 保安处分是指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。具体而言，刑罚具有公正报应与威吓犯罪的目的，而保安处分只是以预防犯罪为唯一目的。刑罚作为法律制裁手段具有惩罚性与社会伦理的非难性，而保安处分纯粹出于预防社会危险性的目的。保安处分的特征在于以人身危险性为适用基础，以矫正、感化、医疗等方法来改善符合法定条件的适用对象，预防犯罪。根据《刑法修正案（九）》的规定，职业禁止就是适用于利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，通过限制其从事相关职业的资格，使其丧失利用资格进行再次犯罪的能力，目的是预防再犯罪的需要，实现特殊预防的功能。因此该新制度在形式和内容上与保安处分的特征都相符合，其法律性质应当属于保安处分。 其次，职业禁止在总则中规定在第三十七条之后，刑法第三十七条是犯罪情节轻微不需要判处刑罚的非刑罚性处罚措施，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分；在整个刑罚体系中，将其规定在非刑罚条款而非主刑和附加刑条款之后，从立法者本意来看，也是将其视为保安处分进行设定的。 一、职业禁止可适用的刑罚 《刑法修正案（九）》第一条规定禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，此处的刑罚指的是主刑中的何种刑罚，是否包括附加刑呢？ 首先，主刑的五种刑罚中，判处拘役和有期徒刑是完全可以适用职业禁止的，这两种刑罚有执行完毕之日。管制原则上是不需要宣告职业禁止的，刑法规定对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬，可见犯罪分子所犯是较轻的罪行，是可以继续工作并获得报酬的；再者，被判处管制可以宣告禁止令，禁止在一定期限不得从事特定活动。判处无期徒刑和死缓需要终身服刑，没有执行完毕之日，是不可能宣告职业禁止的。不过无期徒刑和死缓有可能减为有期徒刑或假释，因此在作出减刑、假释裁定时可以宣告职业禁止。可见，此处的刑罚是指拘役和有期徒刑的实刑。 其次，职业禁止中的刑罚不应包括附加刑。原因有以下几点：其一，单处附加刑意味着犯罪行为轻微，管制基于罪轻不应当适用职业禁止，根据举重以明轻，就不应将单处附加刑视为这里的刑罚。其二，我国刑法中附加刑执行的特点或者其性质决定了不能成为这里的刑罚。罚金与没收财产在实践中普遍存在执行难的问题，其执行完毕之日有很大的不确定性，不能将其作为刑罚执行完毕的节点。剥夺政治权利适用于危害国家安全的犯罪分子，剥夺政治权利的内容足以防止犯罪人从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能，故没有必要再适用职业禁止。至于对严重破坏社会秩序的犯罪分子被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子可以或者应当附加剥夺政治权利，则是为了补强刑罚威慑效果。驱逐出境是针对外国人的专属性附加刑，没有必要再基于预防犯罪的目的对其适用职业禁止。 二、刑法与其他法律法规中职业禁止的衔接 在《刑法修正案（九）》增设职业禁止前，我国的行政立法上，对于有前科者职业禁止的规定包括法官、律师、教师、医生、会计师甚至包括导游、保险营销员、注册测绘师等数十种行业。对于刑法与其他法律法规中职业禁止适用的衔接问题，《刑法修正案（九）》第一条规定其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。有人认为该款将职业禁止处罚权进行了分设，在其他法律法规对职业禁止没有规定时，就由人民法院作出刑事裁判宣告职业禁止；其他法律法规有规定时，人民法院就不需要依据刑法进行宣告。其实这种观点是不合理的。 《证券法》第二百三十三条规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。如果行为人因证券犯罪被法院宣告了职业禁止，当行为人违反职业禁止决定时，根据《刑法修正案（九）》第一条第二款规定情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚，应当被判处拒不执行判决、裁定罪。如果行为人只是被证券监督管理机构采取了职业禁止，法院不再作出宣告的，行为人违反时却不构成拒不执行判决裁定罪，这种不公平是不符合法律平衡性和协调性要求的。 |
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