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问题 让与担保的基本特征
释义
    (一)让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否,物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保;而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保,为非典型担保。让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式,属于非典型担保。与典型担保相比较,它们存在如下基本区别:
    1、法律构成不同。从法律构成来讲,让与担保系权利本身移转之构成,而典型担保系限制物权的设定之构成。换言之,传统典型担保属于一种限制物权,不移转担保物的整体权利,特别是所有权;而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人,意味着担保人对担保物所有权的丧失(起码是观念上的)。
    2、公示与否不同。典型担保一般以公示为必要,而让与担保不以公示为必要,以双方当事人的约定即可。因此,典型担保具有排他性的物上之代位权,而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利,若登记了,就具有物权效力,可以对抗第三人;若没有登记,就只具有债权效力。事实上,让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容,而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。
    3、实行方式不同。典型担保是一种变价权,严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物,即禁止有流质条款;而让与担保不受此种限制,既可采取变价方式,也可采取流质方式。
    (二)让与担保是一种约定担保。依担保物权发生的原因,可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生,如留置权、优先权和法定抵押权;约定担保是依当事人约定而发生,如一般抵押权和质权。让与担保是一种约定担保,它的设立系基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用,其从属性特别强烈;而约定担保具有融通资金之作用,其从属性有逐渐减弱之势,故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同,在具体处理方法亦有所不同。
    (三)让与担保是由判例法确立的一种担保方式。让与担保是判例法确认的产物,世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保,故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文,并曾质疑其适法性,后终肯定其存在的价值,经由判例学说发展为一种担保方式。而其它物权担保方式都由成文法加以规定,有的规定于民法典中,有的则在特别法中加以规定。
    
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更新时间:2024/12/24 13:56:53