| 问题 | 如何判别得知或应当得知 |
| 释义 | 什么是得知或应当得知本身就是一个令人挠头的问题，但我们至少可以说，得知表明了权利请求人(以下将用权利请求人来统指专利权人和利害关系人)已经知道了权利被侵害的事实，也即专利法所称的侵权行为[1]，而应当得知则表明权利请求人并不知道侵权行为的存在，但依照常理推断其理应知道，法律即认为他应当得知，尽管权利请求人实际上可能确实不知道，但这种事实上的不知道往往是权利请求人是由于其自身的原因造成的，故被法律所有意地忽略。 得知是一个主观性的概念，权利请求人是否得知某一侵权行为的存在，严格地讲，只有权利请求人本人最清楚，其他任何人都无法、也不能替权利请求人做出回答。但是，这并不是说，得知就完全是一个虚无缥缈、局外人根本无从把握的概念。得知表明了权利请求人的某种内心状态，这种状态往往会通过某些外在行为表现出来，从而为他人所感知，他人正是凭借这种感知来推断权利请求人的得知。 应当得知也是一个主观性很强的概念，甚至比得知的主观性还强(但在司法实践中，应当得知往往更容易举证)，因为它在得知的基础上加了一个同样具有很强主观性的应当这样一个概念。具体来讲，应当得知至少包含了以下三层意思：⑴它表明行为人没有得知;⑵行为人本来是可以得知的;⑶造成行为人本来可以得知却未能得知这一后果，是基于行为人自己的原因。也就是说，行为人本来是可以得知某一侵权行为的存在的，但却由于其自身的某些原因，致使其未能够得知该侵权行为的存在。 应当得知既然是一个主观概念，它表明了行为人主观上的某种心理状态，这种心理状态常常会通过行为人的具体行为在现实生活中表现出来并为他人所触知，而他人正是凭借这种触知去了解、探询和判断行为人的这种主观心理状态。例如，在一个案例中，被告长期利用原告的专利技术生产某种产品并长期大量销售在包括原告所在地的区域，那么，原告就不能以不知道侵权行为的存在作为其诉讼时效已过的抗辩事由。因为，根据被告长期利用原告的专利技术生产某种产品并长期大量销售在包括原告所在地的区域这一事实，任何一个正常的、合理的人都可以推断出原告是有足够的或者充足的机会知道被告的侵权行为，至少是应当知道该侵权行为。这就足够了。至于原告是否真的知道该侵权行为的存在，反倒显得不太重要了。如果原告确实不知道该侵权行为，恰恰表明原告自身的过失和对切身权利的漠视，就象法谚所明示的那样事实本身就证明了过错，法律也就无必要对这样的过于粗心大意的权利人提供保护了。 这里还有一个值得探讨的问题是，我们的法律有无必要既规定得知，又规定应当得知?考察国外的相关法律，可以发现，《联邦德国实用新型法》第24C条的用语是得知，而没有应当得知的字样，《加拿大统一商业秘密法草案》第13(1)条的用词是被发现，尽了合理注意应该发现，被发现相似于我国法律的得知，而尽了合理注意应该发现就相似于我国法律的应当得知，这类似于我国法律的用语。笔者赞成现行法律的用语，即规定得知和应当得知，是完全必要的，在一个具体的案例中，如果被告有充足的证据证明原告已经得知被告的侵权行为而一直怠于行使权利致使其诉讼时效已过，自然是再好不过的抗辩事由，但这给被告提出了较高的举证责任。由于得知更多的是主观性浓烈的概念，这种较高的举证责任往往使被告感到难以胜任，于是，让被告承担原告应当得知的举证责任，相对就容易些了。被告只要能够证明有足够的事实足以表明原告作为一个合理的、正常的人理应知道其行为即可，至于原告在事实上是否知道，就不必再举证了，这大大减轻了被告的举证责任，同时也有利于促使原告关心和认真行使自己的权利，维持社会关系的稳定。如上例中，被告只要能证明他确实是未经原告合法授权长期利用原告的专利技术生产某种产品，并长期将这种产品大量销售，而且这种销售也包括原告所在地的区域，那么，根据常识性的推断，任何一个正常的理性人(包括原告)处在原告的位置，就可以得知，至少是应当得知被告的侵权行为。可见，得知要求被告就其抗辩事由承担较高的举证责任，而应当得知则只要求被告承担相对较低的举证责任，当被告无法证明原告已经得知被告的行为时，由被告承担原告应当得知的举证责任，无疑是一种适合我国国情的行之有效的方法。 一、外观专利侵权标准该如何判定 外观专利侵权的判定标准是： 1、确定外观设计专利权的保护范围，其保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准； 2、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品，通常是以产品的功能、用途作为标准； 3、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。 侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。 |
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