| 问题 | 在建工程抵押范围的界定 |
| 释义 | 根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份，下面从这两个方面分别分析。 1、建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是已完工部分作为抵押物。目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《民法典》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分，广州、成都、福州等城市均采用此种做法。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体，持这种观点的如上海市。 本人比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是： （1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《民法典》上的房地产抵押权； （2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程； （3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值； （4）已完工部分不一定能够具备独立使用功能。 2、土地使用权部分。对于抵押物范围包括整宗土地还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。有些地区将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，如四川省建委1999年《关于加强城市房地产在建工程抵押和预购商品房抵押管理工作的通知》规定“申请在建工程抵押时，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围”。而上海市的做法是以整宗土不可分割作为抵押物。 一、在建工程抵押注销手续 根据《房屋登记办法》第59、60及61条的规定，可知以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料： （一）登记申请书； （二）申请人的身份证明； （三）抵押合同； （四）主债权合同； （五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书； （六）建设工程规划许可证； （七）其他必要材料。 已经登记在建工程抵押权变更、转让或者消灭的，当事人应当提交下列材料，申请变更登记、转移登记、注销登记： （一）登记申请书； （二）申请人的身份证明； （三）登记证明； （四）证明在建工程抵押权发生变更、转移或者消灭的材料； （五）其他必要材料。 从上可知在建工程抵押权消灭是指在建工程抵押权因主债权的消灭、抵押权实现、抵押权人放弃抵押权等情形而归于消灭的情形。简而言之在建工程要解除抵押就是要还清债务以及收回他项权证。 二、在建工程抵押的风险 在建工程抵押通常设定于房地产项目建设初期、商品房预售前，此时工程项目属于尚未形成的房屋，相对现楼抵押来说，在建工程抵押法律关系更趋复杂，不确定因素较多，隐含更多的风险。主要有以下几个方面： 1、抵押权人的风险 对抵押权银行来说，最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定而不是由当事人协商确定，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。在建工程存在烂尾和完工后成为违法建筑的可能性则是抵押权人面临的另一个风险。 2、预购人的风险 我国很多城市允许已批准预售的商品房项目办理在建工程抵押，或允许办理在建工程抵押登记后预售。这样将存在预购人、抵押人、抵押权人、施工单位相互之间错综复杂的法律关系，给预购人带来风险。一方面，我国现行法律对于预购商品房备案的法律性质还不够明确，没有赋予物权性质，购房合同签订后，预购人作为期房的债权人，与抵押权人同样面临工程款优先受偿问题。另一方面，因批准预售时房屋尚未建成，缺少诚信的开发商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋编号、标识等手段，将已预售期房再设定抵押，或将已设定抵押的期房隐瞒事实再行出售，使预购人蒙受损失。这种做法在房地产市场处理不稳定时期时尤其可能出现。 3、登记机关的风险 登记机关在办理在建工程抵押登记时面临的风险主要源自三个方面。 首先是我国现行房地产登记制度问题。因我国法律未明确界定房地产登记机关办理登记时应采取何种审查方式，以及应承担多大的法律责任，登记机关在审查范围上无法可依，导致频频被拖入权利人经济纠纷甚至被判经济赔偿的困境。 其次是源于在建工程抵押登记的特殊性。在建工程抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案（有些地区采用预告登记）以及拆迁安置管理衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中极易出现失误。 此外，由于我国房地产市场起步晚，发展快，很多城市的房地产主管部门管理水平滞后，信息化程度不高，是在建工程抵押登记引发问题的又一隐患。虽然一些发达城市采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但毕竟未普及，而且未形成系统的操作规范。 |
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