| 问题 | 刑法量刑情节之法定情节和酌定情节区分 |
| 释义 | 1、法定情节： （一）从严情节：从重。总则只有2个：1、累犯（65条）；2、教唆不满18周岁的人犯罪（29条第1款）。 （二） 从宽情节：“可以”＋“应当”均有，包含：从轻、减轻（在法定刑以下判处刑罚；刑罚规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚）、免除。 2、酌定情节 （一）犯罪主体方面的情节：前科、一贯之表现。 （二）犯罪主观方面的情节：犯罪后的态度、犯罪动机。 （三）犯罪客观方面的情节：犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时空和环境。 3、如何适用 （一）“应当”优于“可以”：“可以”优于“酌定”。 （二）案件中的情节优于案件外的情节。 （三）同时存在数个从严或者从宽情节只是，不能任意改变量刑情节所具有的功能。 （四）从宽和从严情节同时存在之时，要“先严后宽”不断修正宣告刑。而不能才粗简单的折抵之方法。 （五）多功能情节的（例如从犯），必须依法定顺序考量。 （六）禁止重复评价量刑情节。 情节严重主要是从犯罪构成的方面来讲的，以情节严重作为犯罪成立条件的，是我国刑法中最为常见的一种情形。例如，刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 法定的量刑情节主要是从量刑来讲的，法定量刑情节是指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的各种事实要素。法定的量刑情节在刑法总则与分则中都有明文规定。具体有应当从重处罚、可以从轻或减轻、应当从轻或减轻以及酌定情节。 一、免除处罚情节的使用 根据我国《刑法》第37条的规定，免除处罚，是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚的情节，除应当明确各种总则性和分则性免除处罚情节的具体内容外，必须把握三个基本条件： （1）行为人的行为已经构成犯罪； （2）行为人所构成的犯罪情节轻微； （3）因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚。只有符合这三项条件者，才能对其免除处罚，否则，不能适用免除处罚。 |
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