| 问题 | 破产别除权理论与实务研究（上） |
| 释义 | 一、别除权之权利属性剖析在破产法理论上通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利。如日本破产法第92条规定：“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者，就其标的财产有别除权”。别除权是大陆法系中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权（指有约定或法定物权担保的债权），但前者的涵盖范围较后者更广一些。 别除权的优先受偿权，是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的，其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲，别除权并非破产法所创设，但其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权之名称，便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。 在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。在新破产法的起草过程中，曾经一度在立法草案中使用过别除权这一名称，但后来为使法律能够更加通俗易懂，在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用名词。《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。[1]此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权，特别优先权便属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定，但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。由于新破产法主要是从约定担保物权的角度对别除权加以规定的，所以在下文中，也将主要从约定担保物权的角度分析别除权，涉及到因法定的特别优先权产生的别除权时将特别予以说明。 别除权与破产程序中存在的其他相关权利相比， 该内容由 梁勤栓律师 和 律说律答 共创回答 |
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