| 问题 | 强制与交易的判断标准 |
| 释义 | 强制与交易最初的理念是将判断的关键锁定在被害人是否具有意志选择的自由，然而，对于如何判断被害人是否具有意志选择的自由的问题，又没有提出具体的判断方法。此外，是否所有出于某种利益考虑放弃拒绝的情况都不构成强奸罪呢?答案恐怕是否定的。强制与交易的区分看似很容易，实则不然。这是因为，交易行为中也会伴随着某种压力，这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。同时，强制过程中也可能会有交易。当对于胁迫程度的判断转化为强制与交易的区分问题时，我们需要解决的是如何区分强制与交易。由此，权利理论便应运而生。 权利理论以强制与交易的理念为指导，引入权利因素解决了强制与交易区分的问题，因此可以说是对强制与交易理念的发展。相关人士认为，运用权利理论解决问题的思路基本上是可取的，但还需要完善。 1、如何理解权利。这里的权利应当理解为实施某种行为的自由。此外，行为人行使这种权利还必须对被害人产生切实的影响。例如，甲强奸了乙，乙的丈夫便以控告甲要挟甲的妻子与之发生性行为。很显然，乙的丈夫应该构成强奸罪，可是，按照权利理论，乙的丈夫拥有控告甲的权利，他可以自由地决定放弃这种权利而获得一定的补偿，这应该是交易而不是强制。这一案例中，行为人以不控告被害人之丈夫相要挟，看起来是行为人与被害人之间的交易，并从被害人处获得了利益，但被害人真正担心的是国家对其丈夫行使刑罚权。另外，性自主权受到侵害的是乙，而不是乙的丈夫，是否报案也不应该由乙的丈夫决定。那种认为是否报案可以由乙的丈夫决定的思想，其实是财产理论的延续，即认为强奸罪侵害的是被害女性背后丈夫的财产权而不是被害人的性自主权。因此，行为人可以不控告，但是不控告并不能对被害人产生切实的影响，追诉的权力在国家手中。这样说来，行为人并不是通过放弃其拥有的权利换取性利益的，因此，行为人的行为构成强制而不是交易。 2、权利弱化现象。权利弱化是指处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时，行为人依然有权行使其所拥有的权利，但是，行为人不能以放弃权利的行使为由要求对方放弃性自主权。也就是说，相对于被害人的性自主权，行为人的权利被弱化，被弱化之后的权利与被害人的性自主权不等价，因此也就丧失了交易的基础。被害人对于行为人的依赖程度越高，行为人的权利弱化越大。如果被害人的特定处境是由行为人引起的，则权利弱化的程度更大。权利弱化的最终结果就是行为人的行为更有可能转化为强制而不是交易。 在权利弱化现象中，原本行为人放弃自己权利的行使换取对方放弃性自主权属于交易，但是如果基于某种原因，行为人的权利被刑法给予否定评价，导致弱化的结果，那么行为人的权利就不足以换取对方的性自主权，他们之间的交易便有可能转化为强制。那么，究竟是什么原因使得行为人的权利弱化呢?无论是具体依存性说，还是排他性支配说都非常强调行为人对于被害人法益状态变化的影响。为了实现法益保护和人权保障之间的平衡，权利弱化的原因也要受到严格的限制。相关人士认为，处于特定环境下的被害人的利益主要依赖于行为人时，行为人的权利弱化，依赖的程度越高，行为人越不能以放弃权利的行使换取对方放弃性自主权，这样既可以实现对被害人性自主权的保护，又可以有效地防止强奸罪认定范围的不当扩大。 3、自由选择空间。相关人士认为，一个人的同意只有质的区分，没有量的差别，但威胁过程中同意的自愿程度却有量的区分。胁迫从本质上说就是压缩被害人的选择空间，胁迫的程度越高，被害人自由选择的空间越小，自愿的成分越少，就越不容易被法律承认，反之亦然。因此，胁迫对于被害人自由选择空间的影响是必须要考虑的因素。但不同人对压力的承受能力、克服能力不同，同样的压力对于某些人来说微不足道，对于另一些人来说，可能就会使其举步维艰。因此，被害人是否具有自由选择的空间以及有多大的选择空间，必须从一般人的角度去判断，同时结合被害人的特定处境。 根据社会一般观念与司法实践的经验，影响被害人自由选择空间的因素主要有两个：第一，行为人胁迫的内容与性自主权之间的价值衡量。根据利益衡量的一般原则，生命、身体的法益要高于名誉;名誉高于财产。这不但是因为财产利益不及生命、身体或者名誉重要，还因为被害人财产权受侵犯时一般有足够的时间寻求司法机关的救助。第二，行为人胁迫的紧迫程度与被害人寻求其他解决办法的可能性。如果行为人以立即对被害人实施暴力相威胁，行为人当然构成强奸罪，因为这种胁迫不但程度高，还十分紧迫，被害人来不及寻求其他方法保全自己。 一、交付的方式有哪些 民法理论将交付区分为现实交付和观念交付。所谓现实交付又称直接交付，仅一方将物的占有移转给另一方的事实。这是通常意义的交付。需要注意的是，现实交付也可借手他人实现。如甲委托乙将书交给丙，同样是现实交付。 观念交付，这是法律为交易便捷而规定的一些变通方式，在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定采用变通的或观念上的方法转移标的物权利的交付方式，包括简易交付、指示交付、占有改定等。观念交付是替代现实交付的，也称替代交付。即不是在现实中移转物的占有，只是在观念中完成交付过程，以求迅捷。观念交付有以下几种方式： （1）简易交付，动产早就为受让人占有，出让人与受让人确认动产已交付。例如：甲先借用了乙的手机，而后甲和乙同意变借为买。若必须现实交付，得先由甲将手机返还给乙，再由乙交付于甲，未免繁琐。现在只需要甲和乙确认交付，不必将手机拿来拿去。简易交付可以简化程序，减少交易费用和风险。 （2）指示交付，在动产被第三人合法占有的条件下，出让人与买受人约定，由第三人直接将动产交给买受人。 （3）占有改定，动产交易中双方约定，该动产所有权移转给受让人，但由出让人继续占有该动产。例如：甲出售手机给乙，但仍需使用，故与乙订立借用契约，约定由甲继续使用手机。占有改定实际上是混合性．交易的结果：当出让人出卖动产给买受人，而买受人又同时将该动产出租、出借给出让人时，占有改定可以满足买受人和出让人的各自需要。 另外，观念交付还包括拟制交付。拟制交付是指以交付某项动产的物权凭证代替交付动产本身，如仓单、提单的交付。此类物权凭证的交付一般与交付物品具有同样的法律效力。出让人根据约定或法律规定将动产交给承运人或邮局的交付方式。 |
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