| 问题 | 强制性要约收购的条件 |
| 释义 | 凡采纳强制性要约收购制度的国家，都对进行强制性要约收购的条件作了明确而严格的规定，笔者拟从以下两个主要方面论述这一问题。 (一)主体条件 国外立法对强制性要约收购的主体均无限制，任何投资者只要符合强制性要约收购的其它条件，都可成为强制性要约收购的主体，而不论其是单位还是个人。国外立法的这种规定，体现了公司法股权平等原则的精神。我国《股票条例》规定，个人投资者持有的某上市公司的股份，不得超过该公司已发行股份的5%，从而将个人排除在收购主体之外。《股票条例》的这种规定受到许多学者的批评，他们认为，不允许个人成为收购主体，缺乏理论根据，也不符合公司法的股权平等原则。我国《证券法》修改了《股票条例》的做法，将收购主体规定为投资者，而对投资者的概念和范围未明确规定。依一般理解，这里所讲的投资者是指在证券交易所内出资购买股票的单位和个人。也即，投资者包括单位投资者和个人投资者[1]。这样，《证券法》就突破了《股票条例》中个人不能成为收购主体的限制，这是我国证券立法的一大进步。 根据我国《证券法》的规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，即负有发出强制性收购要约的义务。对于持有一词，《证券法》未作进一步解释。按照《股票条例》的规定，持有包括直接持有和间接持有。直接持有一般是指以自己名义持有，含义比较明确;间接持有一般指他人持有，但他人的含义比较模糊。国外立法对这一问题采取的是一致行动人原则，即投资者及其一致行动人共同持有某上市公司的股份达到一定比例时，即负有发出强制性收购要约的义务。但是各国立法对一致行动人的范围的界定不尽相同，比较而言，《香港守则》的规定最为全面，包括公司的母公司、附属公司、同集团附属公司;公司的任何董事、财务顾问;合伙人;任何个人及其近亲属、有关系信托及由其本人、近亲属或有关系信托控制的公司。对此，我们可予以借鉴，将间接持有作与一致行动人相同的理解。 综上，进行强制性要约收购的主体是：持有或与其一致行动人共同持有一上市公司已发行的一定比例股份的单位或个人。 (二)比例条件 进行强制性要约收购的前提是，投资者取得一个上市公司的控股地位。但是，投资者持股达到什么比例时，才被认为是取得了上市公司的控股权?由于各国在市场结构、公司股权公布等方面各不相同，以及各国政府在政策上的差异，对控股比例也作了不同的规定。法国公司法的规定是当收购人取得目标公司1/3的股份时，有义务向其他股东要约收购剩余股份的2/3;《伦敦守则》把这一比例规定为30%。《香港守则》则规定为35%。在我国内地，《股票条例》规定，投资者直接或间接持有上市公司已发行在外普通股的30%时，应向该公司的所有股票持有人发出收购要约。可见《股票条例》的规定与国外立法的规定大致相同。但是我们应看到，上述发达的国家和地区具有统一的开放的证券市场，其上市公司股权结构比较合理，上市股份比重较大，30%至35%的控股比例符合它们的具体情况.而我国的证券市场目前仍处于分割状态，股权相对集中，作为非上市股份的国家股、法人股占多数上市公司股份总数的60%以上，而作为上市股份的社会公众股不足其股份总数的40%。如果投资者通过非上市股份的场外交易来获得公司控股权，则甚至根本不影响该上市公司股份的供求关系，若课之以强制性要约收购义务，没有必要，也不公平。 《股票条例》规定的控股比例并不符合我国国情。 因此，我国《证券法》修改了《股票条例》的这一规定，将投资者直接或间接持有上市公司发行在外普通股的30%改为通过证券交易所的证券交易，投资者持有上市公司已发行股份的30%。通过证券交易所的证券交易，投资者获得的是上市公司的上市股份即社会公众股。这就是说，投资者持有某上市公司已发行的社会公众股达到该公司股份总数的30%时，继续进行收购的，应当发出收购要约。但此时，该上市公司在证券市场流通的社会公众股已不足该公司股份总数的10%，该上市公司早已不再具备上市条件，因为，根据我国《公司法》的规定，上市公司的社会公众股不得少于其股份总数的25%。可见，我国《证券法》的上述规定也存在着明显缺陷。笔者认为，解决这一问题的根本办法是，放开对国家股、法人股的管制，使其也能上市流通，提高上市公司上市股份比重。这也是我国股份制改造的内在要求和必然趋势。 一、《征求意见稿》修改的依据及其相关监管制度安排是什么？ 答：《征求意见稿》是依据《证券法》有关上市公司收购的原则规定，在《收购办法》的制度框架下，适应股权分置改革后资本市场发展实践的需要做出的程序性调整，符合公开公平公正的市场化原则。《征求意见稿》针对不会导致上市公司控制权变动的股份增持行为，借鉴国际成熟资本市场的监管经验进行规范，在保持对一般收购行为的监管要求的同时，适当增加了控股股东增持股份的灵活性，符合我国资本市场的实际情况。 在监管制度安排上，一方面，文件正式颁布后，证券交易所将制定相关业务规则，要求当事人在首次增持行为发生后3日内公告增持情况，如果该次增持股份数量未达到2％的上限，须同时公告后续增持意向。另一方面，根据《证券法》和《收购办法》有关规定，前述股份增持行为被豁免要约义务的前提是，行为人应当符合《证券法》第四十七条关于限制短线交易即持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的规定、第七十三条关于禁止利用内幕信息从事证券交易活动的规定、第七十七条关于禁止操纵市场的规定，同时应当符合《收购办法》第六条关于收购人资格的规定以及其他相关规定。 对于存在违反前述规定的违规增持行为，证监会将依法做出不予豁免的决定，责令申请人履行相应法定义务，并依照有关规定对违规行为予以查处。根据《证券法》第一百九十五条规定，对于违反有关限制短线交易规定买卖股票的，将给予警告，并处罚款；根据第二百零二条、第二百零三条规定，对于利用内幕信息从事证券交易活动和操纵证券市场的，可以采取责令依法处理非法所有的证券、没收违法所得，并处罚款等处罚。 |
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