| 问题 | 怎样从犯罪行为的致害盖然性出发区分罪过？ |
| 释义 | （一）犯罪行为实施时的客观因素是区分罪过的核心依据司法实践中对罪过的认知，只能遵循从客观事实判断主观心态的基本顺序，不可能直接由主观推导主观，而为了符合主客观相一致原则，裁判者往往会考虑一系列与犯罪行为相关的因素，包括案发原因、犯罪预备、行凶手段、双方关系、犯罪后表现等等，以图千真万确地查明被告人的心理状态。但心理活动具有隐蔽性和不稳定性，全面考察的结论往往模棱两可甚至自相矛盾。 （二）从认识因素着手区分罪过更具有司法实践意义罪过包含认识和意志两项因素：在犯罪故意中，认识因素是明知，意志因素是希望或放任；在过于自信的过失中，认识因素是预见，意志因素是轻信能够避免；疏忽大意的过失则因未能预见而根本不存在认知。传统的故意理论认为意志因素是认定罪过的决定性因素，故意还是过失，关键是看行为人是否希望、放任还是排斥危害结果的发生。但笔者主张，司法实践中区分故意与过失应以认识因素为首要标准：首先，认识的有无决定着意志的有无，进而决定罪过的成立。犯罪行为人正是先通过认识，然后产生犯罪意图，并最终将意图外化为犯罪行为，故从认识因素着手区分罪过符合一般心理规律。其次，认识的内容不同决定了具体罪名的不同。理论上，如果行为人认识到自己的行为是杀人，则构成故意杀人罪；反之，如果仅认识到伤害，则构成故意伤害罪。再次，意志因素的区分在司法实践中难以把握。认识因素是理性因素，意志因素是情绪因素。如果将意志因素作为界定罪过标准，容易造成对被告人口供的依赖，进而落入罪过推导主观主义的陷阱。 （三）行为人对犯罪行为致害盖然性的认识决定故意与过失事实上，关于故意与过失、间接故意与自信过失之区分，在德日刑法理论中早有立足意志因素的容认说与立足认识因素的盖然性说之争。所谓盖然性，即较大的可能性，那么，裁判者应当如何通过致害盖然性分析区分罪过呢？首先，当行为人认识到危害结果的发生具有盖然性还实施该行为，就表明行为人容认或放任危害结果的发生；反之，若只是认识到危害结果发生的可能性较小，则表明行为人轻信可以避免危害结果的发生。这样便将对罪过的证明，从深藏于内心的意志层面前移至相对浅表的认识层面。其次，如果认定行为人系正常的理性人，那么他对危害结果发生可能性的判断，应当与其他理性人的判断相一致。这样，裁判者便可以通过对案件中行为致害可能性大小的判断——认识因素凭借客观情状得以发现，这显然比穷究推断被告人对犯罪结果到底持追求、放任还是不希望的犯罪意志更具有实践可操作性。再次，在构成犯罪故意的明知中，危害结果的发生具有现实可能性，即无需其他假定条件出现，危害结果将完全由行为人实施的行为本身之物理性质所当然导致。而在构成犯罪过失的预见中，危害结果的发生具有假定可能性，即受到一系列先决条件的影响，危害结果的发生具有不确定性，行为人或是疏忽大意未能认识，或是自认为先决条件同时出现的概率很低，可以凭借个人能力或其它因素加以避免。此外，若危害结果发生的可能性小到常人、常理难以认识的程度，则属于刑法意义上的意外。 |
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