| 问题 | 法律的参照与适用有什么区别 |
| 释义 | 本文介绍了类推适用和参照适用的概念及其在行政诉讼中的适用原则。类推适用指在没有具体法律规定的情况下,可以参照其他类似规定进行适用;参照适用则是指被参照的规范性文件对主体没有强制适用的效力,主体可以参照也可以不参照。在行政诉讼中,依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例,参照部门规章、地方性规章及其他规范性文件是必须运用的,而地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用,民族自治条例和 法律分析 类推适用是指当法律未对某个问题做出具体规定时,可以根据法律原则和原理参照其他类似规定进行适用。类推适用不能无限类推，他也用范围限制，私法上可以类推，公法尤其是刑法禁止类推。 参照适用是指被参照的规范性文件对主体没有强制适用的效力，主体可以参照也可以不参照。譬如规章对法院就没有强制适用的效力，法院可以参照规章审理案件也可以不参照。 行政诉讼中的法律适用基本原则为：依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例，参照部门规章、地方性规章及其他规范性文件。分析其基本含义就是法律、行政法规、全国人大常委会的法律解释、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释所规定的 内容在行政审判中是必须运用的，地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用，民族自治条例和单行条例在其民族自治的地方是必须适用的;最高人民法院的司法解释在法律规定比较抽象以及法律规范存在漏洞是具有直接可适用性。部门规章、地方性规章、规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释以及规章以下的规范性文件在行政审判实践中不是必须适用和执行的，是有条件的适用，法院在行政审判实践中在某些情况下可以拒绝适用。法官不仅要准确理解和掌握行政审判法律适用基本原则，而且要在行政审判的法律适用过程中坚持和贯彻这一基本原则。 行政审判依据，是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度，是法院适用各类法律规范的总和。 目前，我国学者比较普遍认为，行政诉讼的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。按照此种理解，行政审判依据仅指行政实体法规范和行政程序法规范，而不包括行政诉讼法规范。因为评价具体行政行为是否合法的依据只能是行政实体法规范和程序法规范，它无法包容行政诉讼法规范。这是行政诉讼法律适用的狭义层面的理解;广义的行政诉讼法律适用应包括两类规范：一类是保证人民法院审查被诉具体行政行为活动顺利进行的法律规范的适用，主要是诉讼类法律规范;另一类是解决案件实体问题，即被诉具体行政行为是否合法的法律规范的适用，主要有行政实体性和程序性规范。 然而，不管是从狭义上还是广义上理解行政诉讼的法律适用，在我国当下的实证法背景下，各种行政审判依据的效力及其冲突变得异常复杂，而且矛盾重重，让从事审判实践的法官和从事行政法学研究的学者都无法完全自圆其说。而把行政审判依据问题复杂化和矛盾化的根源便是我国行政诉讼法及其相关司法解释，其把所有的行政审判依据划分为三个档次。 拓展延伸 素材中提到了类推适用和参照适用两种法律适用的情形。类推适用是指在法律规定不明确的情况下，依据类似案例或者法律规定进行推断适用的情形。而参照适用则是指在法律规定明确的情况下，依据其他法律或者行政法规进行适用的情形。 这两种适用方式在法律实践中都具有其适用范围和限制条件。类推适用通常适用于新情况、新问题，但是其适用结果并不一定符合当事人的预期。而参照适用则更加严格，仅适用于法律规定明确的情形，且其适用结果也可能会存在一定的不确定性。 因此，在具体的法律适用中，需要根据实际情况进行判断，选择合适的适用方式，以确保法律适用的正确性和公正性。 结语 类推适用和参照适用是行政诉讼中的基本法律原则，类推适用有一定范围限制，而参照适用则无强制适用效力。在行政审判中，依据法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例，参照部门规章、地方性规章及其他规范性文件是必须运用的。同时，地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用，民族自治条例和单行条例在其民族自治的地方也必须适用。在行政诉讼中，最高人民法院的司法解释在法律规定比较抽象以及法律规范存在漏洞时具有直接可适用性。因此，法官不仅要准确理解和掌握行政审判法律适用基本原则，还要在行政审判的法律适用过程中坚持和贯彻这一基本原则。 法律依据 宪法\t第四十七条\t中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。 宪法\t第一百三十三条\t最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。 立法法(2015-03-15)\t第四十五条\t法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释: （一）法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 |
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