问题 | 拾得信用卡在ATM机使用的法律定性探究 |
释义 | 前几天笔者在翻阅《刑事审判参考》一书中,发现一个关于被告人拾得信用卡在ATM机上取款如何定性的案例,这个认定问题其实在法律理论和实践中都具有不小的争议,本文就从张明楷老师以及《刑事审判参考》的相关论述,结合自己的思考,探究一下ATM机上取款的定性问题,如有错误,望请指正。 一、法律规定 关于信用卡诈骗罪的相关法律规定如下: 《中华人民共和国刑法》第一百九十六条,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产: (一)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的; (二)使用作废的信用卡的; (三)冒用他人信用卡的; (四)恶意透支的。 前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。 二、张明楷老师的观点 对于在张明楷老师作出司考出题人而通过司考的律师来讲,对于这个罪名应该会有比较深的印象,主要因为张明楷老师对于拾得信用卡在ATM机上使用的法律定性与现行法律规定不同。张明楷老师认为“冒用他人信用卡,只限于对自然人使用,在机器上使用他人信用卡取款的,成立盗窃罪。因为“冒用”一词本身就包括了欺骗的含义,冒用他人信用卡的诈骗行为,必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误的行为。反过来说,对于机器不存在“冒用”与“诈骗”的问题,因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题。只要符合操作规程、输入的密码正确,任何人都可以从机器中取款。“详见张明楷《刑法学》第五版P803。 三、司法部门的认定 司法部门关于拾得信用卡并在ATM(自动取款机)上使用的法律定性问题,最高人民检察院在2008年发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM)上使用的行为如何定性问题的批复》,规定拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这是最高人民检察院出具的司法解释,严格来说,这个法律规定并不当然在法院系统中适用。 但直至2009年,最高人民法院、最高人民检察院共同发文《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《妨害信用卡解释》),《妨害信用卡解释》规定,拾得他人信用卡并使用的属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”的情形。尽管这条规定并没有明确规定在ATM机上冒用他人信用卡取款的情形,但拾得信用卡并使用包括对人使用和对机器使用,该解释既然未排除在ATM机上使用信用卡的情形,那么在ATM机上使用信用卡就应当适用该司法解释。 四、刑事审判参考案例1389号《潘安信用卡诈骗案》主要内容 常州市天宁区人民法院经公开审理查明:2014年2月28日9时许被告人潘安在常州市天宁区乾盛兰庭x号中国建设银行存取款一体机(ATM 机)上,趁被害人陈燕将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际,分2次从该卡内取走人民币5500元。常州市天宁区人民法院经审理认为,持银行卡在存取款一体机上使用时,输入密码与银行留存密码相符,视同银行卡所有人操作。被告人潘安在存取款一体机尚未退出的取款界面上操作提取被害人陈燕的存款、不需要输入密码,没有假冒身份欺骗银行的情节,不构成信用卡诈骗罪,其行为符合盗窃罪的构成要件。潘安以非法占有为目的,采用秘密手段,盗窃公民财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。判决被告人潘安犯盗窃罪判处拘役二个月,并处罚金人民币二千元。 宣判后,常州市天宁区人民检察院提出抗诉,认为本案属于“拾得他人信用卡并使用”的情形,一审判决适用法律错误,应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚,建议二审法院依法改判。常州市人民检察院支持抗诉。出庭检察员发表如下抗诉意见: (1)ATM 机取款步骤中的输入密码系银行与持卡人约定现金占有转移的条件,只要输入密码正确并符合额度标准,ATM 机就必须吐钞,而不问取款人的真实身份,输入密码不是对持卡人真实身份的验证。 (2)从犯罪客观行为来看,被告人潘安能够得逞关键在于冒用持卡人身份,银行以为是持卡人而“自愿”实施付款行为,处于被骗地位。根据ATM 机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约,输入正确密码是银行同意 ATM 机内现金占有转移的条件,而不问取款人的真实身份。拾卡人在持卡人输入密码的基础上直接按数取款,在ATM机吐钞之前,拾卡人与银行之间仍然处在交易之中,ATM 机界面会显示“交易正在进行中”,然后经银行“同意”“交付”现金,体现了ATM机背后银行的意志,把财物“交付”给拾卡人,符合诈骗罪的客观行为表现。 (3)从犯罪行为侵害的法益看,潘安的行为不仅侵害了被害人的财产权利,还侵害了国家金融管理秩序,符合刑法分则关于信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件。 (4)根据 2018年11月28 日《妨害信用卡解释》第五条第二款第一项规定,“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形,其中,并未区分是否输入密码。 (5)如果定为盗窃罪则违反罪责相适应的原则。从行为人主观恶性上看,拾卡人在已经输入密码的ATM 机中取款,与拾卡人通过破解密码等方式在 ATM 机中取款的行为相比,后者的主观恶性无疑大于前者。如果认定主观恶性较小的不输入密码按数取款以盗窃罪追究刑事责任,主观恶性较大的破解输入密码按数取款却构成信用卡诈骗罪明显违背罪责刑相适应的原则。建议二审法院依法改判。 常州市中级人民法院经开庭审理认为,《妨害信用卡解释》第五条规定,“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形,本案中被告人潘安的行为系 “拾得他人信用卡并使用”,其行为不仅侵犯了他人的财产所有权,还侵犯了国家的金融管理秩序,这一点有别于盗窃行为侵犯财产所有权单一客体的特征,符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件,属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人 信用卡”的情形,应认定为信用卡诈骗罪。判决原审被告人潘安犯信用卡诈骗罪,判处拘役二个月,并处罚金人民币二万元。 “我们认为,本案中,在持卡人输入密码后,ATM 机(银行)在等待持卡人进一步发出指令,在 此期间,卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令,欺骗ATM 机“交付”钱款。ATM 机误以为是持卡人发出的指令,把财物“自愿”“交付”给拾卡人,ATM 机代表相关银行的意志,“同意”交付财物,符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘安冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡,这也是使 ATM 机(银行)陷入错误认识的关键所在,其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征,认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。 (二) 被告人潘安的行为侵害了双重客体,即他人财产所有权和信用卡管理秩序依据信用卡取款以及 ATM 机设置的基本原理,持卡人所持借记卡中的存款事实上处于 ATM 机(银行)的实际控制和保管之中,持卡人享有法律上的占有权利,换言之,银行事实占有和持卡人法律占有并存。被告人潘安冒用他人信用卡,首先欺骗的对象是 ATM 机(银行)。有观点认为机器没有意识,不可能被欺骗。事实上,ATM 机体现的是相关银行的单位意志,银行通过计算机终端指挥控制ATM机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作,换言之,ATM 机属于法律拟制的“法人” 的属性。当然,事实层面,被告人潘安也欺骗了持卡人。故潘安以持卡人的身份骗取了他人的财物,侵害了他人的财产所有权,同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序,符合刑法和《妨害信用卡解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。” 以上“我们认为”部分为江苏省高级人民法院刑二庭郇习顶撰写,由最高人民法院刑二庭韩维中审编。 五、案例思考 应当注意,尽管《刑事审判参考》是由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办并刊发的,但该书中记载的案例也并不一定属于《最高人民法院关于案例指导工作的规定》规定的必须参照的指导性案例。但即便如此,仍有部分参考意义。 1389号案例中二审法院的本院认为部分,写得过于应付,认为原审被告人潘安的行为不仅侵犯了他人的财产所有权,还侵犯了国家的金融管理秩序,便认定其符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件,本文认为,刑事犯罪中侵犯何种客体是为了方便法条规整或体系构建,不能反过来来推,不能说这个行为侵犯了什么客体就构成了什么罪。是否构成犯罪,首要是看犯罪行为是否符合类型化的法律规定,不能空洞地说侵犯了什么客体,所以构成此罪。你得说清楚犯罪嫌疑人什么行为造成什么后果,符合什么法律规定,至于这个后果侵犯了什么客体,这是立法层面的考量。 我国刑法规定,对于盗窃信用卡并使用的按照盗窃罪定罪处罚,拾得信用卡并使用的侵犯国家金融管理秩序,难道盗窃信用卡并使用的行为就不侵犯了国家的金融管理秩序,按照二审的说法,我国刑法这样规定就没有充分评价犯罪行为,用侵犯客体反过来论证犯罪构成是站不住脚的。二审法院其实不用这么麻烦,完全可以直接认定潘安的行为符合《妨害信用卡解释》规定的拾得信用卡并使用的情形,应当适用《妨害信用卡解释》的规定,按照信用卡诈骗罪定罪处罚。 1389号案例中二审法院的“我们(严谨点应当是郇习顶认为)认为”部分,对于ATM能否被骗,郇习顶认为ATM机代表相关银行的意志,“同意”交付财物,符合诈骗犯罪的客观行为表现。这里需要讨论,ATM能代表银行的意志吗?现阶段科技发展情况,即便是AI智能也不具有自己的意志。在机器本身并没有意志的情况下,它能代表银行的意志吗? ATM机的逻辑语言并不复杂,你只要能通过验卡、密码输入等步骤就可以取钱。你可以把它作为银行向客户交付现金的工具,但你不能因为它是银行的工具就认为它内涵银行的意志。我们类比一下,验卡、输入密码是验证身份的手段,我们极限简化一下,假如客户和银行签约的时候,约定银行门口放一个箱子,这个箱子只有一个钥匙,客户取钱只需要拿着钥匙开箱取钱,第三人拾得钥匙并取钱的,能否认定锁芯代表银行的意志,第三人拾得钥匙取钱属于诈骗银行,这显然是不合适的。再举一个例子,甲卖给乙一本书,说书就在我房间里,钥匙我给你,你自己去拿吧,丙听到甲乙对话并偷了钥匙,拿走了书,这个案例中我们能认为房间锁芯代表甲的意志吗,能认为丙欺骗了甲,而认定丙构成诈骗吗? 本文认为诈骗罪中交付必须包含有交付人的意志,这个意志不是凭空想象出来的,而是真真切切存在的,ATM吐钱过程中银行是否干涉或操作了取款系统,如果答案否,那么这个交付过程就没有银行的意志。银行如果知道是非签约的客户取钱,一定不会交付,这叫典型的违背当事人意志,是盗窃罪的构成因素。 该案例中二审检察院抗诉理由中认为如果定为盗窃罪则违反罪责相适应的原则。理由是拾卡人在已经输入密码的 ATM 机中取款,与拾卡人通过破解密码等方式在 ATM 机中取款的行为相比,后者的主观恶性无疑大于前者。如果认定主观恶性较小的不输入密码按数取款以盗窃罪追究刑事责任,主观恶性较大的破解输入密码按数取款却构成信用卡诈骗罪明显违背罪责刑相适应的原则。我不太理解这里检察官的意思,盗窃罪中数额较大的法定刑期是三年以下,信用卡诈骗罪中数额较大的法定刑期是五年以下,显然信用卡诈骗罪在二者中属于重罪,那主观恶性较大的定重罪,主观恶性小的定轻罪,不是正是罪责刑相一致的体现吗。 其实本案,法院只需要认定,拾得信用卡并使用包括在ATM机上后取款的情形即可。拾得信用卡并使用按照法律规定属于信用卡诈骗类型之一,应当按照信用卡诈骗定罪处罚,至于现行法律是否合适在所不问。 六、法律规定的反思 我国刑法和《妨害信用卡解释》在关于信用卡诈骗的规定中,笼统之处在于“使用”一词,按照文理解释,使用当然包括信用卡所有的使用方法,在ATM机上使用,在银行柜台使用,在商户pos机上使用都属于使用。法律既然不加限制,就应当文理解释为包括所有的使用方法。但问题是既然定为信用卡诈骗罪,构成要件中也存在“冒用”等词汇,就应当满足诈骗罪的基本构罪结构,即财物交付时存在认识瑕疵,如前所述,ATM机或是扩大到所有辅助交付工具,都不应当认定为自然人意志的延申或是代表意志。 我们应本着客观发生的原则,认识到这些工具并不当然具有意志。如果事先设定的验证程序能够解释成意志,那岂不是一个锁芯也可以解释为自然人意志的延申,典型地铁丝开锁入户盗窃岂不是也可以定性为诈骗罪,这是与任何一个理性第三人的刑法认知都相差甚远的结论。而且信用卡诈骗罪最后一款,规定了盗窃信用卡并使用的按照盗窃罪定罪处罚,这个规定也使得罪责刑相一致原则受到了挑战。拾得信用卡并使用和盗窃信用卡并使用,显然后者的主观恶性较大,但盗窃信用卡并使用按照盗窃罪定罪量刑,盗窃罪中数额较大的法定刑期为三年以下,而拾得信用卡并使用按照信用卡诈骗罪定罪量刑,信用卡诈骗罪中数额较大的法定刑期为五年。主观恶性较大的法定刑期低于主观恶性较小的法定刑期,这也与罪责刑相一致原则不太相符。 |
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