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问题	物保并存人保，约定“债权人有权选择”是否明确约定了担保顺位？
释义	一、基本案情     甲公司与乙银行签订《借款合同》，甲公司向乙银行借款2亿元；为担保乙银行的债权，甲公司以其持有的5套房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。     张三与乙银行签订《连带责任保证合同》，约定：在甲公司未能履行合同约定按期归还借款本息时，乙银行可直接向本人和配偶主张权利而无须先行向甲公司主张权利；【特别约定】：乙银行主债权存在物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供，乙银行均有权要求保证人先承担保证责任，保证人不因此而提出抗辩；乙银行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，甲公司的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。     后乙银行未收回借款将甲公司和张三诉至法院，要求甲公司偿还借款本息，并要求张三对此承担连带责任保证，但因种种原因乙银行并未对甲公司名下的5套房产主张享有优先受偿权。     张三抗辩说：主合同和从合同的“特别约定”部分条款，没有表明是“物保优先还是人保优先”，所以属于法律规定的“约定不明的情况”，因此不能就此认定当事人就实现担保顺位进行了约定，乙银行应该先就甲公司提供的五套抵押房产主张优先受偿权，其后才能要求张三承担担保责任；现在乙银行放弃对甲公司名下五套抵押房产主张权利而直接要求张三承担连带责任保证的情况下，保证人张三应在5套抵押房产价值范围内免除保证责任。     二、争议焦点     物保和人保并存时，约定 “债权人有权选择“是否属于明确约定了担保顺位？     三、法院判决     支持乙银行的全部诉讼请求。          四、律师评议     本案涉及对《民法典》第三百九十二条规定的理解争议。     法律规定，在物保与人保并存时，并非物保绝对优先，而是在物权优先原则基础上，允许债权人和各担保人自由约定担保的实现顺序，充分体现对当事人意思自治的尊重；但是结合该条款上下文的意思，只有在“没有约定或者约定不明”的情况下，债务人自己提供物保的，债权人应当优先就物保实现债权，所以“债权人应当按照约定实现债权”应该限定解释为“明确约定”，也就是说只有当事人之间就“人保和物保的顺位约定行使的先后顺序的”才属于“明确约定”。所以本案的争议焦点就在于“特别条款”规定的内容是否属于“明确约定”？如果是，那么乙银行才有权先要求张三承担连带责任保证责任。     本案《连带责任保证合同》的“特别约定”条款是关于人保和物保关系的约定，而且明确约定“乙银行主债权存在物的担保的，不论该担保是由债务人提供还是第三人提供”，乙银行均有权“先”要求保证人承担保证责任，保证人“不因此而提出抗辩”。此处“先承担保证责任”应该理解为包括无须先就物保（含债务人物保）主张权利；“不因此而提出抗辩”应该理解为包括不得提出先就债务人提供的物保进行清偿的抗辩。     所以，该条款通过保证人明确放弃其本可以享有的债权人应先就债务人自己提供的物保实现债权的抗辩，赋予债权人乙银行自由选择权，应该属于债权人实现其担保物权属于的“明确约定”。     此外，从体系解释来看，《民法典》第四百零九条的规定中保证人部分免责的前提是债权人“应该先行”就债务人提供的物保实现担保，而却放弃该物保的，但本案并不属于此种情形，所以保证人张三不能主张在5套抵押房产价值范围内免责。          五、法律依据     《中华人民共和国民法典》(2020年5月28日）     第三百九十二条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。     第四百零九条　抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。     债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。     《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》     第三百六十五条　依照民法典第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。     六、笔者申明     以上的分析结论及建议是基于已生效的法律法规、审判纪要、实务案例及作者的实务经验，仅供参考，欢迎探讨，但不构成任何正式法律意见或建议，也不构成任何承诺，也非用于任何商业活动。如需转载或有其他任何问题，请联系作者本人；未经许可，禁止转载。
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