| 问题 | 对假想防卫者实施防卫行为的定性 |
| 释义 | 一、假想防卫的概念客观上不存在不法侵害，行为人以为存在不法侵害并进行所谓防卫的，在理论上称为假想防卫（在日本或者我国台湾地区称为“误想防卫”）[1]。 假想防卫在刑法上怎么评价？ （1）由于正当防卫的成立以客观上存在不法侵害为前提，而在假想防卫的场合客观上并不存在不法侵害，所以假想防卫不可能成立正当防卫。 （2）假想防卫也不可能成立故意犯罪，因为《刑法》第14条的犯罪故意，是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生”。而在假想防卫的场合，其主观上不是明知自己的行为会发生危害社会的结果，而是主观上以为自己是在防卫自己或者他人的正当权利，所以假想防卫人欠缺成立故意犯罪的前提，故假想防卫不成立故意犯罪。 二、案情概要 某日凌晨 2 时许，A遛狗经过高速桥下B经营的沙场门口，因A的狗去扑咬B饲养在沙场门口的狗，A遂上前阻止，恰好B闻讯出来并误认为A前来偷狗，便从室内持一支竹竿打了A的手臂一下。 A从B手中抢过竹竿并用该竹竿打伤B的脸部及颈部。 B报警后A逃离现场。经鉴定，B 的损伤程度为轻伤二级；A的损伤程度未达轻微伤。后A到公安机关投案自首。 详见(2019)粤0513刑初592号。 三、裁判观点 被告人林婵凯无视国家法律，因小故故意伤害他人身体，致人轻伤，侵犯公民人身权利，其行为已构成故意伤害罪。鉴于A案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，故依法予以从轻处罚。 A犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。 四、本文观点 笔者认为，本案中A的行为应认定为正当防卫（是否属于防卫过当暂不论述）。 通说认为，构成正当防卫应具备五项条件：防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度[2]。 A的行为是否构成正当防卫，难点在于B的行为是否属于不法侵害。而对B行为的定性又涉及假想防卫的问题。虽然假想防卫理论中存在着学说争鸣，但假想防卫因不存在正当防卫的前提条件，不属于正当防卫，而属于不法侵害行为的观点已达成共识。 详言之，正当防卫要求有实际的不法侵害存在。有实际的不法侵害存在也是正当防卫得以成立的客观基础和根据，所以也称为起因条件。所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为。所谓实际存在不法侵害，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，属于假想防卫，假想防卫侵犯他人利益的，一般应负法律责任，行为人主观上没有罪过的，按意外事件处理。 本案中，A为保护自己及他人财产（宠物狗）而拉扯他人饲养的宠物狗的行为，并非不法侵害行为，但B误认为A正在实施侵害其财产权的行为，并使用竹竿击打A，属于假想防卫，系不法侵害行为。 此时，A受到来自B的正在进行的不法侵害行为，为保护自身利益，对B实施防卫行为，符合正当防卫的构成要件，阻却了A行为的违法性，应做出罪处理。 参考文献 [1] 付立庆.刑法总论[M].法律出版社,2020. [2] 高铭暄,马克昌. 刑法学(第8版)[M]. 北京大学出版社, 2017. |
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