| 问题 | 倒卖文物罪中“国家禁止经营的文物”的范围与认定 |
| 释义 | 倒卖文物罪因涉及文物专业领域，需兼备较高的法律素养和必要的文物相关知识才能更好地理解和适用法律。《刑法》第326条规定“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的”是谓倒卖文物罪。是否构成本罪的关键点之一在于，涉案文物是否属于国家禁止经营的文物。对此，须参见《文物保护法》中关于国家禁止经营的文物的规定。对应地，《文物保护法》第51条规定的国家禁止买卖的文物的范围是：“（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。”但司法实践中，对该条及其他相关条款的解读和适用却存在严重分歧。 一、“非国有馆藏珍贵文物”应理解为“国有文物收藏单位收藏以外的馆藏珍贵文物” 笔者在实际办案过程中，通过与多名文物类犯罪案件承办人的交流发现，《文物保护法》第51条第（一）、（三）项国有性质的文物相对容易理解，而第（二）项“非国有馆藏珍贵文物”的含义却见仁见智。这一问题不容小觑，因为对该词汇不同的理解，将直接导致部分案件定罪量刑结果差异巨大。 （一）仅凭字面意思无法统一界定标准 我们从字面意思来看，因汉语言表达习惯的不同，一般会出现两种理解： 第一种是理解为非国有馆藏的珍贵文物，即除国有文物以外的所有珍贵文物都是国家禁止买卖的文物，这就意味着文物的珍贵性成为判断除国有文物之外的其他文物是否属于国家禁止买卖范围的唯一标准。 第二种理解是非国有的馆藏的珍贵文物，即除国有文物以外，由其他收藏单位收藏的珍贵文物才属于国家禁止买卖的文物。而根据《文物保护法》第四章关于馆藏文物的保护要求，博物馆、图书馆和其他文物收藏单位对收藏的文物，必须区分文物等级，设置藏品档案，建立严格的管理制度，并报主管的文物行政部门备案。县级以上地方人民政府文物行政部门应当分别建立本行政区域内的馆藏文物档案。按照此种理解，只有由收藏单位定级、建档，且经文物行政部门馆藏备案登记的珍贵文物，才属于国家禁止买卖的文物。 （二）借助体系解释和目的解释，后一理解更为妥当 1.从《文物保护法》第52条各项间的并列关系来看，为保持条文规制范围周延且不重叠，应理解为馆藏的珍贵文物。 该条第（一）、（三）项针对的是国有文物，第（四）项针对的是民间非馆藏文物，结合《文物保护法》的章节体系，主要将文物分为国有文物、馆藏文物、民间收藏文物三类进行管理，那么第（二）项只有理解为非国有文物收藏单位馆藏的文物，才能保证各项并列不重叠。相反，按第一种解释，意为国有馆藏以外的其他珍贵文物，包括非国有性质的单位的馆藏珍贵文物和民间收藏珍贵文物，则与该条其余项规制的对象、范围均产生重叠，不符合常规立法技术。 2. 从《文物保护法》第51条与第50条之间的关系来看，为保证两条文协调统一，应理解为馆藏的珍贵文物。 文物保护法第50条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”该条明确规定了民间可以收藏、交易文物的范围，且未反向设置限制条件。第51条第（四）项反面援引第50条表示予以认可。结合《国家文物局对十二届全国人大五次会议第7217号建议的答复》（文物博函1222号）第二点答复，民间文物的收藏与流通，与文物等级没有直接关联，合法取得的民间收藏文物可以进行交易。如按照第一种解释，则会使第50、51条以及国家文物局答复出现矛盾，令民间文物的收藏与流通无所适从。 3. 从文物保护领域的法律体系来看，为保证框架内上下位法律和谐一致，应理解为馆藏的珍贵文物。 要准确理解《文物保护法》对文物交易限制的界定条件，可以再看看国家文物局依法制定的《文物拍卖管理办法》。从立法目的、具体内容上，《文物拍卖管理办法》是以《文物保护法》为主要依据，对文物拍卖的相关规定作出细化和落实。而《文物拍卖管理办法》第十四条规定的不得作为拍卖标的的文物中，主要是以文物的来源作为规制标准，其中提及珍贵性的只有第（五）项“国有文物商店收藏的珍贵文物”。该《办法》中并未设置民间收藏的珍贵文物不得交易的相关限制，也即合法取得的民间文物，不论珍贵与否，都可以进行拍卖交易。从《文物保护法》与《文物拍卖管理办法》的体系关系来看，为上、下位法，两者视为一脉相承，都不是以珍贵性作为能否交易的标准。 4. 从国家对文物的保护趋势来看，逐渐放宽民间文物收藏和流通限制，理解为馆藏的珍贵文物更符合当前实践需要。 面对瞬息万变的社会生活，法律从来都有滞后性，对法律的解读不能脱离社会实践需要。因此，我们不妨通过《文物保护法》拟修订条文，来切实体会司法需要和立法趋势。很明显，党和国家都积极推动、促进、保障文物市场活跃有序发展，鼓励民间良性的文物收藏与交流，手段是重在加强文物相关管理，而非将文物束之高阁，让璀璨历史文化远离群众。 二、来源非法应查证属实 笔者在实际办案过程中，通过与多名文物类犯罪案件承办人、博物馆（院）文物工作人员的交流发现，实践中有观点认为，就文物来源问题存在举证责任倒置，犯罪嫌疑人、被告人须对文物来源的合法性提供证据或线索。对此，笔者持反对意见。 （一）法律未明确规定文物来源合法性问题实行举证责任倒置 根据法律规定，公诉机关对指控有罪承担举证责任。在刑事诉讼中，鲜有举证责任倒置的情形，而且通常对于辩方主动抗辩并提出相应的线索或证据，控方就辩方提出的抗辩事实仍负有查证义务。举证责任的倒置应当有法律上的明确规定。但在文物来源合法性问题上，相关法律及司法解释未明确规定由行为人举证来源合法，即在该问题上并未免除或转移公诉机关的举证责任。从辩护的角度，当事人如有来源合法的线索或证据固然能够有效抗辩，但从刑事诉讼原理上，当事人并无义务证明文物来源合法。 （二）文物来源不明时，控方所举证据运用审查规则应足以认定行为人明知属于国家禁止买卖的文物 我们理解控方对于直接查证文物来源非法的难度，但根据刑事证明标准以及刑事证据审查规则，控方仍然应对其主张的有罪指控组织严密的证据体系。文物来源合法性的查证，依据的是《文物保护法》第51条第（四）项的规定。一般来说，如控方无法直接证明系国家禁止经营的文物，也应对涉案文物的交易方式、交易价格、当事人事前、事中、事后的行为表现、当事人对文物来源的辩解或说明、涉案文物的历史及存世情况、当事人的专业、从业背景等间接证据进行收集并提交，结合《文物保护法》第50条的规定，运用刑事证据审查规则和间接证据逻辑推理，综合分析文物来源非法的可能性及当事人明知文物是非法所得的程度，得出系国家禁止买卖的文物的唯一或高度可能的有罪结论。反之，如不能排除来源合法的可能性，应据存疑有利于被告人的原则，不宜认定系国家禁止经营的文物。当然，在此种逻辑推理之下，允许当事人提供相反证明推翻有罪结论。 现有法律条文对国家禁止经营的文物的表述存在瑕疵，使范围的理解与适用存在争议，导致在具体案件定罪量刑时出现严重分歧。但笔者相信，这一问题只是暂时的，随着法律的逐步完善、国家对文物保护和管理政策的调整，以及刑事司法界对该问题认识的逐渐清晰和统一，对倒卖文物罪的判定将更加准确。此外，也希望热爱刑辩的我们，通过自己的研究，能让这类案件得到公正处理，以我所长，为法治添砖加瓦。 |
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