| 问题 | 《公司法》宜采董事会中心主义还是股东会中心主义 |
| 释义 | 一、引言 《公司法》有关公司治理中的股东会中心主义、董事会中心主义指的是《公司法》应将权利义务的中心放在股东会还是董事会的区别。我国自93年《公司法》颁布至今，从立法文义来看我国《公司法》所采为董事会中心主义。但董事会中心主义在中国的实践并不理想（坦白讲是非常不理想）。于是在公司法修订的时候，相关学者提出了《公司法》宜采董事会中心主义还是股东会中心主义抑或均不采取（由企业自由选择）的学术争论。 二、董事会中心主义在中国实践不理想的原因分析 董事会中心主义在中国实践不理想是不争的事实。究其原因，笔者认为，董事会中心主义适用于所有权与经营权相分离的公司中，而所有权与经营权彻底相分离的公司迄今为止在中国几乎没有，阿里巴巴与万科公司等属于例外。而一旦所有权与经营权不相分离，则根本谈不上董事会中心主义，这不是法律能够改变的。 电影《新龙门客栈》有一幕剧情是东厂大太监曹少钦将兵部尚书杨宇轩陷害致死。曹少钦向杨宇轩要兵权，杨宇轩说“没有皇上手谕，休想让我交出兵权”，曹少钦说“要圣旨，来人，咱给他写一张”，这句堪称经典。那么，曹少钦是否有权力将杨宇轩处死呢？首先，曹少钦个人肯定是无权的。其次，如果曹少钦已经取得了皇上的概括授权或者事后取得皇上的追认，那么就是有权的。最后也是最重要的，如果曹少钦既没有取得皇上的概括授权也没有取得皇上的追认，但最终皇上没有对曹少钦进行处罚，则会在事实上导致曹少钦有权的结论。控制是一种权力而不是一种权利，控制是能够控制的状态，是一种事实。 《新龙门客栈》剧照——朝廷心腹 这并不是什么高深的理论，但法律工作者却经常陷入误区，认为规范的三会一层能够改变公司控制状态，提升公司治理水平。公司治理亦是如此，无论《公司法》采董事会中心主义还是股东会中心主义，都无法改变作为其调整对象的现实中的公司的权力核心。即便《公司法》强迫要求现实中的公司符合其治理规范也无济于事。无论对于中国股市普遍具有持股30%以上大股东的上市公司而言，还是对于国有公司、封闭公司而言均是如此。你《公司法》不是要求我公司具备三会一层嘛，好呀，我给你登记三会一层，但具体控制公司的呢，还是控股股东，从未改变。你《公司法》要求我公司以董事会为中心，好呀，我按时制作毫无实际意义的董事会决议就好了，你想要多少张我给你制作多少张。 三、股东会中心主义在中国公司治理中的的优点与缺点所在 正是基于这样的背景，在中国公司法治理实践中才产生了股东会中心主义思潮。该观点承认在有限公司等封闭公司中权力的核心在股东层，董事会的繁文缛节没有任何实际意义，倾向于直接从规范股东行为入手规范公司治理，即在赋予股东会更多权利的同时克以同等的义务。例如，最高人民法院通过司法解释将清算义务由股东来承担即是如此（最高人民法院随后清算义务限制在控股股东承担）。另外，股东会中心主义主张参照合伙关系处理公司纠纷。 股东会中心主义的优点是从所有权与经营权是否分离角度，直面了中国公司现状与理论的差距。但缺点也很明显，就是股东会中心主义实质是将股份所有权身份带来的权利与公司经营权身份带来的义务混为一谈，其根本不是股东会中心主义，不具有单独的理论基础，而只是对封闭公司中无需董事会中心主义的繁文缛节的事实治理状态的承认，股东会中心主义只不过是公司发展壮大过程中的一个阶段性事实。而一旦将其独立确定为一种“主义”予以定型，则对于哪些根本不愿意经营公司的控股股东不公平，也无助于与董事会中心主义的衔接。 四、董事会中心主义是否应当被淘汰出局 董事会中心主义是否应当被淘汰出局，取决于中国公司的经营权与所有权的相互分离程度。中国改革开放40年来，第一批优秀企业、家族企业已经发展壮大，创一代对经营权普遍具有执念，创一代也有能力经营企业。但人会老去，一旦创一代去世需要富二代接班的时候，富二代并不一定愿意参与公司的经营，这时候将必然导致所有权与经营权相分离，这个时候才是董事会中心主义的用武之地。另外，对于规模巨大的国有企业，其所有权行使者国资委本身就是代表人而非真正的所有权人，且是强势的代表人，如果没有强势的董事会中心主义，国企将很容易回复到改革开放之前代理成本高昂、效率低下的状态。 而对于封闭公司而言，其虽然无需董事会中心主义的条条框框约束，但董事会中心主义的理论基础同样适用与自己经营公司的控股股东，故而无需单独开辟股东会中心主义。 五、结论 董事会中心主义不仅不应当被淘汰出局，且是目前人类社会代议制度下最优的公司治理模式。尽管现在中国公司所有权与经营权并未分离，但我们承认这个事实状态，对封闭公司的治理予以特殊规定就好，无需单独创设股东会中心主义。且，公司治理的权利义务配置应当配置给效率最高、利益最大化的一方，效率最高、利益最大化的一方显然是董事会而非股东会。 |
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