| 问题 | 商业混同行为的认定 |
| 释义 | 本文研究商业混同行为及其涉及的三方,包括混同行为人、被混同人和消费者。混同行为是指对于他人商业标识为相同或近似之使用,导致市场误认,但并不要求以造成损失为要件。商业混同行为是市场经济发展的必然产物,也是经济人不法实现自身利益最大化的典型行为。 法律分析 商业混同行为涉及的三方包括混同行为人、被混同人和消费者。混同行为人是指实施商业混同行为的人;被混同人是指合法权益被混同行为所侵害的经营者;消费者是指混同行为人所仿冒的商品或服务的购买者(已经购买或者可能购买)，并不完全等同于《消费者权益保护法》所定义的消费者。鉴于混同行为人是商业混同行为中最关键、最核心的主题，本文仅对混同行为人进行研究。混同行为人应是从事经营活动的行为人，即经营者。 (2)商业混同行为的主观方面 商业混同行为人的主观心理状态既可能是故意，也可能是过失，大多数情况下都是行为人故意实施商业混同行为，其目的在于以自己的产品或服务冒充竞争对手的知名产品或服务，或者使消费者产生某种错误认识或误购。 (3)商业混同行为的客体 混同行为是以商业标识作为侵犯客体或对象的，即所谓混同就是经营者对特定的商业标识的混同，从而导致市场混淆或者其他损害。商业标识包括商标，商号和域名等。世界知识产权组织《示范条款》在第2条第(2)项列举了产生混淆的典型的商业标识，即混淆尤其是在下列事项上发生：1商标，无论是否注册;2商号;3商标或者商号以外的商业标识;4产品的外观;5商品或服务的表述;6知名人士或者众所周知的虚构形象。这一规定几乎涵盖了商业标识的广泛内容，此外，各国对因域名、广告、工作服、店铺风格等引起的各种混同行为也开始广泛关注。 (4)商业混同行为的客观方面 就是对于他人商业标识为相同或近似之使用，导致市场误认，但并不要求以造成损失为要件。在对商业混同行为的客观方面进行分析时，应注意以下两个问题。 ①相同或近似的界定。 我国的《反不正当竞争法》并未对相同或近似做出界定，相同较好理解，就是对所仿冒的商业标识作一丝不差的克隆，理论上讲，是指所使用的商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字，图形，记号及其联合形式，以及其外观，排列，色彩完全相同。相同使用是容易认定的，即仿冒的商品标识与被仿冒的商品商业标识在整体上完全一样，凡稍有差异的都不是相同使用。近似则指商品商业标识的主要部分被仿冒，足以使购买者发生误认的情形。近似使用的认定标准较难掌握。我国国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条有近似的认定标准，即对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。 ②混同的程度是已经产生或足以产生混淆 假冒、仿冒行为所导致的混淆并不要求必须已经现实地使人产生了混淆(即实际混淆)，而只要求存在着极易产生混淆的可能性(即潜在混淆)，就足以认定混淆的成立。要判断产生混淆是比较容易的，但对于可能产生混淆的情形怎样认定，实践中是较难把握的，应当从音似、形似、意义相似三个角度来判断，同时借鉴相关法律、法规、司法解释。 知识总结：不正当竞争行为，是市场经济发展的必然产物。市场经济要求通过竞争实现对资源的优化配置，然而，从经营者的角度来看，每一个经济人都会竭尽全力去实现自身利益的最大化，因而不可避免地会有经营者使用不正当竞争手段的情形出现，进而引发整个市场中的其他经营者群起效仿，从而导致恶性竞争。商业混同行为则是经济人不法实现自身利益最大化的典型行为。 结语 商业混同行为是一种涉及三方的行为，包括混同行为人、被混同人和消费者。混同行为人是指实施商业混同行为的人，被混同人是指合法权益被混同行为所侵害的经营者，消费者是指混同行为人所仿冒的商品或服务的购买者。商业混同行为的主观方面是故意或过失，大多数情况下是行为人故意实施商业混同行为，其目的在于以自己的产品或服务冒充竞争对手的知名产品或服务，或者使消费者产生某种错误认识或误购。商业混同行为的客体是以商业标识作为侵犯客体或对象的混同，即所谓混同就是经营者对特定的商业标识的混同，从而导致市场混淆或者其他损害。商业标识包括商标、商号和域名等。混同行为应当引起市场主体的重视，避免使用相同或近似的商业标识，以免产生混淆和误导。 法律依据 中华人民共和国公司法（2018修正）：第四章 股份有限公司的设立和组织机构 第一节 设 立 第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；v （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；v （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 中华人民共和国公司法（2018修正）：第九章 公司合并、分立、增资、减资 第一百七十八条 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。 股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。 中华人民共和国公司法（2018修正）：第五章 股份有限公司的股份发行和转让 第一节 股 份 发 行 第一百三十一条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。 |
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