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问题 当EPC遇上财政评审，如何应对？（中篇）｜工程总包28问—（七）
释义
    导读：工程总承包是国际上广泛采用的工程建设组织实施方式，虽在我国早已不是新鲜事物，但长期以来相关立法滞后，各地多存矛盾性政策规定，不利于工程总承包长远发展。
    2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委在总结我国工程总承包发展的经验与教训的基础上，适时出台《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“《工程总承包管理办法》”），助力工程总承包法治化发展。
    “《工程总承包管理办法》——28问”系列微信文章，以《工程总承包管理办法》规定为依据，结合本团队在工程总承包领域的实务经验而作，以期助力企业工程建设合规。
    当EPC遇上财政评审上篇我们说到，当EPC遇上财政评审，财政评审会影响EPC合同价格形式，并在总价合同基础上衍生出各种适配财政评审需求的新型合同价格形式。如何在现有法律框架下，设置合理的合同价格形式，激发工程总承包单位通过设计优化节约建设成本，从而真正实现设计、采购、施工等阶段工作的深度融合，这是个行业性问题。笔者留意到，部分地方政府机构进行了些有益性探索，但在目前法律框架下，这必然是个漫长且艰辛的过程。坦然接受现实后，笔者认为更有意义的讨论，应是如何积极面对充满机遇与挑战的现状。在本系列的中、下篇中，我们将重点聊聊，当EPC遇上财政评审，工程总承包单位应如何应对。从某种角度来看，工程总承包单位面临的财评问题虽困难很多，但相比于传统的施工总承包亦有“简单”之处。如EPC合同的结算往往可以概算或预算报审推进，避开传统施工总承包模式下，按实结算繁杂的算量计价工作。充分认识财政评审的重要性，提前制定一个好的、有效的财政评审送审计划，通常可以帮助工程总承包单位事半功倍地化解财政评审风险。为什么要分两篇来探讨这个问题？因为维度不同。中篇聚焦纠纷发生后，即双方无法达成一致意见送审或财评机构久拖不审或工程总承包单位不服财政评审报告或评审初步意见（国家层面未对财政评审程序作统一规定，不同地方的财政评审机构对施工单位不签字的处理方式亦不尽相同），以致项目后期进展困难时，工程总承包单位在法律上有何应对之策？但当纠纷发生时，再来讨论纠纷应如何解决始终是下策。下篇笔者将聚焦纠纷发生之前，尝试从法律风险管控、工程造价、项目管理三个维度出发，探讨工程总承包单位如何从投标开始，制定贯穿于合同履约全过程的财政评审送审计划，如何把握签订EPC合同补充协议关键节点，留下对己方有利的合同安排，从而降低财政评审风险发生概率。方向之选：审查财政评审约定是否明确、有效
    如上篇所述，最高人民法院于2008年5月16日发布的《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中明确指出，财政评审结果只是财政部门行使国家财政资金监督管理职能的依据，不是当事人结算的法定依据。财政评审结果作为结算依据的前提必须有二：一、当事人有关于“以评审结论作为结算依据”的约定；二、该约定必须明确。
    故当发生争议时，我们建议工程总承包单位需要做的第一件事就是拿出合同，审查合同中关于财政评审约定是否有效及明确。这个问题看似简单，但实务中往往越是简单的事情，越容易出错；越是简单的事情，越容易被忽略。
    在司法实践中，不乏因财政评审约定不明确，法院判令不按照财政评审结果结算的案例。如在（2015）平民初字第31号案中，某产业聚集区管理委员会作为发包人将位于该产业聚集区内的道路等基础设施工程发包给某施工企业。双方在《协议书》中约定，“产业聚集区二期路网项目部对产业区管委会评审结论有异议的，双方可协商解决，协商不成的，另行依法解决”。在工程竣工结算阶段，发包人要求以该市财政投资评审中心的审核结论作为结算依据，而承包人不同意，遂起诉至当地法院并申请启动司法鉴定。法院认定《协议书》上述内容并未明确约定本案工程要以该市财政投资评审中心的审核结论作为结算依据，产业区管委会的主张没有合同依据，对此不予采纳，并最终采纳司法鉴定结论作为双方结算依据。该案的《协议书》不仅未约定以评审结论作为结算依据，且未明确约定评审机构，属于约定不明。在该约定下，财政评审结论是无法直接作为双方结算依据的。
    工程总承包单位应对财政评审纠纷的方向之选，应基于对合同中关于财政评审约定有效性的判断之上。方向错了，越努力错的越多。在司法实践中，假设合同中没有有效、明确的财政评审约定，工程总承包单位在履约过程亦未加留意，就在其提交财政评审的过程资料甚至是财评报告上签字确认的，法院也会认为工程总承包单位同意以财评结论作为工程款支付依据。如在河北省高级人民法院作出的（2019）冀民申4442号民事裁定书中，法院认为，“承包合同关于工程总价需进行审计的约定，虽属于约定不明确，即未约定审计是第三方审计机构审计还是政府审计部门审计。但在双方均盖章认可的《竣工结算审核报告书》的声明中载明，此报告只作为上报审计局使用，不作为甲乙双方最终的结算支付的依据。根据该声明的内容，可以认定双方约定为政府审计部门审计。”
    在司法实践中，对事物定性不准会造成行为偏差。有效合同做无效主张，无效合同作有效处理，由此带来的案件处理结果也是大相径庭，对此工程承包单位应予重视。
    路径之争：行政诉讼or民事诉讼
    当施工企业遇上财政评审，笔者最常会接到的施工企业咨询是，“评审机构已经出具初步意见并组织三方进行对数，我们对评审意见不服。当我们直接向财政评审机构主张权利救济时，财政评审机构回复他们只对建设单位，不对施工企业？这样的回复有法律依据吗？”可见，大部分施工企业对财政评审争议的救济途径，并不了解。
    如上篇所述，财政评审是财政部门对财政性资金使用情况和项目管理进行监督管理的一种形式，本质上属行政行为。当财政评审这一行政行为通过合同约定介入到建设工程竣工结算中，影响建设单位与工程总承包单位之间的民事行为时，由于各方主体众多，行政行为影响民事行为，民事行为又交织行政行为，确实会给工程总承包单位选择正确的权利救济途径造成困难。
    而当纠纷无法协商解决时，启动司法程序将无法避免。选择正确的救济路径，才能事半功倍的解决纠纷。当工程总承包单位对财政评审结果不服时，是选择针对财政部门作出的财政评审结论提起行政诉讼？还是回到合同关系中针对建设单位应履行的合同结算义务提起民事诉讼？这是本节需要讨论的“路径之争”。
    厘清财政评审涉及的主体关系，有助于选择正确的权利救济路径。
    当EPC遇上财政评审，工程总承包单位在估、概、预、结、决等各阶段会不同程度与当地财政部门、评审中心或社会中介机构（常见为工程咨询公司）、建设单位及其行政主管部门打交道。这样工程总承包单位难免会产生疑问，这么多机构，当发生争议时，自己应向谁来主张权益？为什么送审、对数时，需要其签字确认，而涉及对评审结论不服时，自己则好像没有与财政评审机构对话的主体资格？
    下图是笔者根据《财政投资评审管理暂行规定》（财建[2009]648号）整理的财政评审主体关系图，或能帮助释疑。
    
    工程总承包单位能否提起行政诉讼，司法实践中存有争议。
    如上图所示，财政投资评审的行政相对人是建设单位，并非施工单位。因此施工单位是否具备提起行政诉讼的主体资格，在司法实践中产生了争议。考虑到工程总承包单位作为原告的财政评审案件不多，且施工单位与工程总承包单位在此类案件中，法律地位类似、法理相通，本节以“施工单位”为主体探讨相关司法观点。
    观点一：可以提起行政诉讼
    持观点一的人认为，财政评审结论对施工单位产生了实质性影响。因此，施工单位尽管不是财政投资评审的行政相对人，但属于《行政诉讼法》第二十五条规定有权提起诉讼的“与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”，有权提起行政诉讼。
    如在（2017）渝01行终117号案中，重庆市某工业园区开发建设有限公司与某施工企业签订《BT融资建设管理协议》，将位于该工业园区B标准分区横三路一期、纵五路一期、平场土石方一期建设项目交由某施工企业进行融资建设管理，并约定工程竣工并经相关部门验收合格后，由法定的审计部门根据市政府第182号令《重庆市国家建设项目审计办法》的规定对该项目进行审计，确认工程结算价。该工程送审结算金额为389358745.94元，审定结算金额为190454337.76元，审减金额198904408.18元。北碚审计局在处理意见中责成建设单位冲减工程结算价款，调整相关账目，办理竣工结算。随后，施工单位对审计报告不服，认为审计部门未按合同约定的1999年定额标准进行审计，却适用2008年定额标准，属于超越职权行为，遂将重庆市北碚区审计局起诉至法院，请求撤销审计报告。法院认定，被诉审计报告对施工单位的权利义务已经产生实际影响，施工单位对审计报告不服，可以提起行政诉讼。
    观点二：不可以提起行政诉讼。
    持观点二的人认为，财政评审结论之所以对施工单位产生法律约束力，是基于施工单位与建设单位的协议约定，而非基于财政评审结论的行政效力。在民事诉讼中，财政评审结论属书面证据的一种，施工单位不服财政评审结论的，应围绕该证据的真实性、合法性、关联性进行举证质证，由法院根据证据规则判定采纳与否。
    如在（2016）湘行申913号案中，法院认定湖南省财政厅与申请人之间不具备行政法律关系。湖南省财政厅的评审行为，是对建设单位行使财政监督和管理职权，并没有确定申请人与建设单位之间的权利义务关系。湖南省财政厅的评审行为不具有可诉性，对申请人提起的行政诉讼，依法应予驳回。申请人财政评审定案表相关内容、结论不服，应通过民事法律途径另行解决，不属于本案审查范围。
    笔者观点：不建议提起行政诉讼。
    从理论上来看，笔者赞同观点二，施工单位不可以提起行政诉讼。从表象上看，财政评审结论会对施工单位的权利义务产生影响，但该影响的效力来源是施工单位与建设单位合同中关于“以财政评审结论作为结算依据”的明确约定，而非行政行为的强制效力。故施工单位不属于有权提起行政诉讼的利害关系人。
    从实务上来看，笔者更不建议施工单位提起行政诉讼。从笔者的执业经验来看，在行政诉讼中，法官不仅是裁判者，有时还充当了守门员的角色。将本可以通过民事诉讼解决的事情，放在行政诉讼的框架下解决是不明智的。
    工程总承包单位有权依法提起民事诉讼，维护自身合法权益。
    如果财政部门明确表示无法进行审核或者无正当理由长期未出具审核结论，工程总承包单位可以通过民事诉讼程序，启动司法鉴定方式确定工程价款。对此，广东省高级人民法院曾在2017年7月19日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第十一条持该司法观点。
    另外，如果工程总承包单位对于财政评审结论不服的，亦可启动民事诉讼程序。此时，财政评审结论相当于民事诉讼的书面证据，工程总承包单位可通过举证质证程序，就评审报告中计价、计量、计算等方面存在问题进行举证质证，以期在合法范围内推翻财评结论。但实务中，由于审判人员缺乏工程造价专业背景，对于财政评审报告存在错误与否实难判断。如果等到财政评审报告出来后再行主张权利，工程总承包单位往往会处于被动，审判人员径行采纳财政结论，驳回司法鉴定申请的审判风险也会增高。
    因此，对存有财政评审争议的建设工程项目，我们建议，工程总承包单位应及早地评估纠纷态势，并聘请专业律师团队越早介入，越早介入越能高效化解纠纷。
    本文首发于公众号“工程总承包法律观察”。本文为原创作品，版权归作者所有。欢迎转发并标明来源。
    
    
    
    李杨律师团队专注建设工程领域，致力于提供“法律+造价+项目管理”的综合服务，曾为数十家大型能源、地产行业国企提供法律服务。作为建设工程专业律师团队，团队成员具有造价师工作经历和大型国企多年积累的建设项目执行经验。凭借丰富的争议解决经验和专业优势，本团队始终保持与客户深入沟通，为客户积极出谋划策，维护客户合法权益。
    
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更新时间：2025/2/4 0:12:26