| 问题 | 被害人承诺的法律效果有哪些 |
| 释义 | 第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。即在构成要件上不问被害人承诺的有无，如奸淫幼女罪。 第二，存在他方当事人的承诺才能实施犯罪。例如，德国刑法典第109条第一款第2个选择肢规定的“通过残废逃避兵役义务”即是。 第三，被害人的承诺是构成要件的阻却事由。即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件的该当性，即只有不存在被害人的承诺才能符合构成要件。例如：盗窃罪、强奸罪都是以违反被害人的意志为要件。在德国法上，被害人承诺的这种情形被称之为“合意 (eivestaedis)”。在“合意”的情形下，根本不存在法益被侵害。 第四，被害人的承诺是违法阻却事由。在这种情形下，即使被害人作出承诺，被保护的法益同样会被侵害。但是被害人得在其自由处分的法益范围内，忍受因其承诺而带来的侵害。通说将此行为称之为“同意(eiwillig g)”。这种情形下，涉及个人自由和国家法律秩序的价值的问题，因此在大陆法系刑法理论被作为合法化事由对待。但是认为某些行为是否仅触及个人利益是很难的问题，因此这种事由大多只能由于习惯而形成，比如有风险的外科手术和某些激烈的体育运动所造成的伤害(当然好是遵守操作规范和比赛规则的前提下)成为违法阻却事由，但美容手术或者变性手术，虽然有被害人的承诺，“刑事法院则持不甚欢迎的态度”。 “同意”是被害人承诺的行为的主体，被害人承诺的行为被视为违法性阻却事由，指的就是其中的“同意”。本文的效力根据、成立要件等内容如果没有说明，都是针对“同意”。而对于“合意”，德国理论和判例认为“合意具有‘纯事实特征’，因此合意发生错误时，或者即使被害人未能正确理解被攻击的法益，均不发生损害。合意既非必须明确表示，也非行为人一定应当知道。” 第五，被害人的承诺是刑罚轻处事由。即被害人的承诺不能完全阻却违法，却能在一定程度上使行为人的刑事责任减轻。例如，在意大利刑法中，经被害人的承诺，故意引起他人死亡的行为就转化为刑法典第579条规定的“经被害人同意杀人罪”，不再构成刑法典第573条规定的故意杀人罪。 在被害人有处分权的法益的范围内，除前四种情形之外都应当放到第五种情形内来考察，因为被害人的承诺即使不被认为具有法定的意义，至少在量刑上面是应当考虑的情节。前四种情形都是法定的情节(关于第四条的“同意”，下文我将阐述其作为法律上的一般允许的情况)，惟本条是法定情节和酌定情节的混合，并且以酌定情节为主。上面例举的承诺杀人的法定减轻刑事处罚是个别性的规定，并且由于法律的规定，使其不能归入“同意”或者“合意”的范围，而是成立一种新的犯罪(此时的承诺是承诺杀人罪的构成要件之一)。其余的情形，被害人的承诺虽然不能阻却违法，但是作为量刑的酌定情节予以考虑。 【本文关联的相关法律依据】 《刑事诉讼法》第一百一十二条，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。 |
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