| 问题 | 有偿保证制度的内容是如何的 |
| 释义 | 一、设立有偿保证制度具有现实的必要性 目前，债务危机已成为我国经济生活中的严重问题，由此造成的国有、集体资产流失也日益严重，导致这一后果的原因虽然多种多样，但其中一个重要原因就是固有、集体企业的保证行为。一些国有、集体企业因为法制观念淡薄、行政干预、人情面子、甚至是行贿受贿等原因贸然为一些私营企业或名为集体实为私有、或由私人承包、租赁的企业提供保证，到债务履行期限届满时，这些企业或濒临倒闭，或人去楼空，没有履行债务的能力，致使作为保证人的国有、集体企业成为债务的实际履行者。虽然依法保证人对债务人享有代位求偿权，但实际上往往很难实观，甚至不得分文。这种合法形式上的国有资产的流转在客观上造成了国有、集体资产的流失，也使保证人陷入债务危机。设立有偿保证制度，不但可以督促主合同双方当事人充分注意交易的履约清偿能力，合同保证人的保证资格、保证能力审查，减少无效和不良保证的发生，而且可以使保证人增强保证的风险意识，审查被保证人的资信情况，及时充分的行使自己的抗辩及其他权利，减少保证人的风险和实际发生的损失，遏制国有、集体资产的流失，对于从法律角度避免债务危机、缓和企业间的三角债和连.环债有着积极的意义。实践中，因为保证的无偿性和风险性，已经严重挫伤了公民、企业法人作为保证人的积极性，为避免承担不应有的风险和损失，相当部分公民和法人拒绝为他人提供保证。有偿保证因而已开始在实际交易活动中为人们所接受和采纳，在某些经济发展较快的地区，出现了专为他人提供保证而获取收益的财务公司。如何规范这些实际存在的有偿保证行为，已经成为法学界需要解决的现实问题。 建立有偿保证制度，符合我国民法所确立的基本原则。公平原则作为一项基本原则，我国《民法通则》和《担保法》都予以明确规定。保证人为债务人提供保证后，就承担着一种不确定的商业风险，自己的资产也处于一种不确定的状况。一旦被保证的债务人因财务状况恶化等原因不能按约向债权人履行义务，保证人的风险就成为实际的经营损失，尤其是当被保证的债务人倒闭破产时，这种经营损失是不言而喻，而且无法挽回的。长期以来，我国实践中的保证基本上是无偿保证，保证人以自己的资产承担风险以及可能的损失，却不收取任何收益。不难想象，这种保证人只承担义务而不享受权利的现象不但与民法中的权利、义务一致的基本原则相背离，而且与公平原则是相悖的。就民法理论而言，保证人与被保证的债务人间的法律关系属于一种委托合同关系，保证人接受被，保证的债务人的委托，为其提供保证，保证人有权从委托的债务人收取委托费用，这种委托合同关系本身具有有偿性，因此设立有偿保证制度符合我国的民法基本原则的要求。 二、有偿保证制度早已为各国民法理论和立法所采纳 在强调合同对价原则的英美普通法中;对价是一切合同的基础，合同除非以蜡封签字作成，如果没有对价，就不能成为有效合同，而且对价必须是具体的、有价的。就保证人与被保证人的债务人之间的委托合同关系而言，被保证的债务人当然必须向保证人支付一定的对价，而保证人的对价是保证人提供保证。英美法系中一项古老的法律原则一一越权原则则为有偿保证作了最好的诠释。越权原则的具体内涵就是，公司如果把它的资产白白的承担风险，给予他人，这是对股东和公司债务人的欺诈行为。具体而言，当公司章程明确规定公司的保证权利时，该权利的效力取决于该权利的行使是否和主要的商业活动有关以及该权利的运用能否带来收益。这是英美法系法院审理有关公司、保证时的重要依据。虽然国际上总的趋势是限制越权原则的适用，”85年英国的《公司法》以及美国《标准公司法》对越权原则的适用作出了某种限制，但即使不限于只有与公司的主要商业活动有关的业务才能担任保证人，法院仍可能要求公司从它所保证的交易中得到收益并以此确定保证的效力。美国《统—商法典》第9—203条中明确规定担保权益只有支付对价才可获得对抗债务人和第三人的强制执行。这些规定，为有偿保证在英美法上的适用提供了成文法上的法律依据。在我国向市场经济发展，并着重与国际社会接轨时候，引入国际上已经成熟的法律制度，设立我国的有偿保证制度，不失为一种可能的选择。 三、我国的法律已经对有偿保证作出了初步明确的规定 由于社会制度及法律调整体系上的原因，我国相当一部分法律都分成国内和涉外两种法律规范。典型的如么经济合同法》、《涉外经济合同法》等。我国历来调整国内担保行为的有关法律规定以及刚刚颁布实行的《担保法》对有偿保证的没有作出规定。而在调整涉外担保的有关规范中，最早对有偿保证作出规定的是1984年11月13日国家外汇管理局深圳分局制订的《深圳经济特区金融机构及企业单位向境外承受经济责任担保的管理办法》。该《管理办法》第11条以手续费的形式对有偿保证作出了初步的规定。1937年2月20日中国人民银行公布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》第13条规定：”根据担保的实际风险，担保人有权要求债务人提供相应的抵押物并收到一定的担保费”，这是我国第一次以行政规章的形式对有偿保证作出明确的规定。其后1991年9月26日颁布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》也基本沿袭了这一规定。虽然实行两种不同的担保制度是由于我国实行外汇管制等多方面的原因，但随着市场经济的发展，人民币实现经常项目下的兑换等外汇管理制度的出台，在我国统一的《合同法》已颁布实施的同时，在《担保法》中同样对有偿保证作出规定，符合完善我国法制、实观法律现代化的要求。 四、设立有偿保证制度的内容及建议 1、我国设立有偿保证制度，应坚持当事人意思自治的原则。在《担保法》中引入与英美法系相同的有偿保证制度，由法律对有偿保证作出强制性规定，不符合我国长期以来实行无偿保证的法律传统，也违背了我国《担保法》所确定的自愿原则。因此，应以在《担保法》对有偿保证作出明确规定，并由当事人自行约定选择适用为宜。 2、保证费用应由被保证的债务人向保证人支付。由于保证人与债务人之间是一种委托合同关系，这种委托合同关系具有有偿性，保证人向债权入提供保证，是接受被保证的债务人的委托，债务人据此应向保证人支付一定的委托费用即保证费。而作为保证受益人的债权人，与保证人形成的是保证合同关系，并无向保证人支付保证费用的法律原因及义务。既使在英美法系中，其所强调的对价原则所要求的对价一般是如果保证人同意提供保证，债权人就同意履行主合同的义务。 3、法律应对保证费用作出上限和下限的规定。根据国外的司法实践以及我国对外担保的惯常作法，担保费用必须是合理的。其费用的确定根据保证的债务金额大小、保证期限、被保证的债务人的资信状况、保证的风险程度以及是否提供反担保等多种因素来确定。考虑到法律规定的可操作性以及公正等理由，法律应对保证费用按所保证的标的金额规定最高和最低的比率。由保证人和债务人自行约定在法律规定范围内的合同保证费用，这一比率的确定应考虑到既能促使所保证的交易双方当事人积极履行义务，减少不良交易的发生，又不能过份捉高被保证的债务人的交易成本，加重债务人的财务负担。 4、设立有偿保证制度，应设定保证人干预被保证的债务入行为的—定权利。这些权利应包括：(1)保证人有权对被保证的债务人的资金和财务状况进行监督，了解债务人的经营状况，债务人也有义务向保证人提供财务报表，以及债务的变化情况。当债务人财务状况恶化足以影响到其对债权人的履约能力时，保证人有权要求债权人对债务人为诉讼上的请求。以减轻自己的风险和损失。如债权人未能在合理期限内为诉讼上的请求，由此产生因债务人履约能力持续恶化而可能给保证人造成的本可避免的损失的保证人应可就此作为对抗债权人的抗辩。债权人应对自己的不作为承担民事责任。至于该合理期跟，应以债权人收到保证人的书面请求并了解债务人履约能力情况的合理时间为宜。(2)因债务人故意的不规范行为而导致其财产的减少、灭失、转移、隐匿，损害保证人的利益，保证人有权请求紧急法律救济，请求法院宣告债务人的行为无效而予以撤销。实践中，不能排除被保证的债务人为逃避债务，故意以赠予或其他不公平交易转移隐匿自己的财产，致使其履约能力下降，从而加重保证人的责任。就此，保证人应有权向法院起诉，除非债务人能证明其行为并非出于故意，法院得宣告该行为无效而予以撤销。如保证人权益因此而受到损害，保证人亦可向债务人请求损害赔偿，但债务人过失造成的商业风险损失除外。 |
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