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问题 建设工程中涉及的分包、转包、挂靠法律关系
释义
    
    分包
    分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为，法律允许合法的分包，禁止违法分包。
    何为违法分包呢？《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：
    （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
    （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
    （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
    （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
    转包
    《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
    分包与转包的区别
    1.分包可以是合法的，也可以是违法的；转包不管哪种形式的转包都是违法的。
    2.合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程分给具有相关资质的单位或者公司；转包的内容是承接的全部工程。
    3.合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。
    4.合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。
    5. 二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
    内部承包
    目前法律、行政法规并未禁止施工企业以内部承包经营方式实施工程项目，即内部承包合法。
    内部承包合同具有以下法律特征：
    1.内部承包合同主体之一的内部承包人必须是施工企业的内部人员，与施工企业存在合法的劳动关系；
    2.内部承包的合同主体以双方的内部承包合同的约定处理双方之间的权利义务关系，对外承担责任、享有权利的主体则应当是承包单位。
    3.内部承包合同的内部承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏。
    转包与内部承包的区别
    1. 转包是违法行为，内部承包是合法的经营手段。
    2.转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内部承包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。
    3.转包情况下，转包人不对工程进行管理；内部承包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。
    挂靠
    我国现行法律对挂靠作出了禁止性规定，所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。
    “挂靠”一般具有如下特点：
    1.挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务；
    2.被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务；
    3.挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “管理费”，自负盈亏，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
    
    转包与挂靠的区别
    1.转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
    2.转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。
    3.转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
    
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更新时间：2025/4/10 19:11:06